masterscriptie Anouk Hofman.docx

De overheid als eigenaar van openbare zaken
Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding voor het bijzondere gebruik
Foto: Jeroen Kuit
Masterscriptie:
Staats- en Bestuursrecht
Door:
A.H.J. Hofman
Studentnummer:
3264173
Begeleidende docent: G.T.J.M. Jurgens
Datum:
Januari 2013
1
2
Inhoudsopgave
Inleiding
9
1. Welke rol is weggelegd voor de overheid als eigenaar van openbare zaken?
13
1.1 De overheid als deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer
13
1.2 De binding aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten
14
1.3 Eigendom van openbare zaken
17
1.3.1 De term openbare zaken
18
1.3.2 De openbare bestemming
21
1.3.3 het ontstaan van de openbare bestemming
22
1.3.3.1 Openbaarheid van nature
22
1.3.3.2 Openbaarheid door gewoonte
22
1.3.3.4 De bestemming tot openbaarheid
23
1.3.4 Het tenietgaan van de openbare bestemming
24
1.3.4.1 Tenietgaan van nature
24
1.3.4.2 Tenietgaan door verloop van tijd
25
1.3.4.3 Tenietgaan op grond van een besluit
25
1.4 Gewoon en bijzonder gebruik van openbare zaken
26
1.4.1 Openbare wegen
27
1.4.2 Openbare vaarwateren
28
1.5 Recht op gebruik
29
1.6 Conclusie
30
2. In hoeverre kan het bijzondere gebruik van openbare zaken privaatrechtelijk
33
worden beperkt?
2.1 De verhouding tussen het publiek- en privaatrecht
33
2.1.1 De gemene rechtsleer
34
2.1.1 De tweewegenleer
35
2.1.3 De gemengde rechtsleer
37
2.1.4 De doorkruisingsleer
38
2.1.4.1 Windmill
2.2 De ontwikkelingen na Windmill
39
41
2.2.1 Geen toepassing van de doorkruisingsformule
42
2.2.2 Toepassing van de doorkruisingsformule
44
2.2.2.1 De inhoud en de strekking van de regeling
44
2.2.2.2 Vergelijkbaar resultaat
45
2.2.3 Een zijspoor, de onaanvaardbare doorkruising in de ruimtelijke ordening
2.3 Privaatrechtelijke toestemming naast of in aanvulling op de publiekrechtelijke
46
48
vergunning
2.3.1 De gevolgen van de publiekrechtelijke vergunning voor het bijzonder
49
gebruik
3
2.3.2 De toepassing van het privaatrecht beperkt?
50
2.3.2.1 Amsterdam/Geschiere
50
2.3.2.2 Hoogheemraadschap/Götte
52
2.3.2.3 Betekenis van het arrest
54
2.4 Conclusie
55
3. In hoeverre is het mogelijk om voor het bijzondere gebruik van openbare
57
zaken een vergoeding te verlangen?
3.1. Mogelijkheden tot het verlangen van een publiekrechtelijke vergoeding
57
3.1.1 Financiële voorschriften
58
3.1.2 Belastingen
60
3.1.2.1 Precariobelasting (artikel 228)
61
3.1.2.2 Retributies
63
3.1.2.2.1 Gebruiksretributies
63
3.1.2.2.2 Vermakelijkhedenretributies
64
3.1.2.2.3 Winstverbod?
65
3.1.2.2.4 Cumulatie van belastingen
66
3.2 Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding
67
3.2.1 Voorafgaand aan Windmill
67
3.2.2 Na Windmill
68
3.2.2.1 Is de weg van de (gemeentelijke) belastingen exclusief?
70
3.2.2.2 De regeling omtrent grondexploitatie
71
3.2.2.3 Belastingheffing, een vreemde eend
72
3.2.3 De privaatrechtelijke vergoeding, overige beletselen
3.2.3.1 De toelaatbaarheid van privaatrechtelijke vergoedingen
72
73
3.3 Conclusie
74
Eindconclusie
77
Literatuurlijst
81
Boeken
81
Artikelen
83
Kamerstukken
84
Jurisprudentie
84
Bijlage I: Een publiek parkeergeheim
87
4
5
6
‘Laat dit relaas u loden voeten geven, opdat u minder snel een oordeel heeft in kwesties die u
duister zijn gebleven. Het domst is hij die snel zijn mening geeft, en die, door zaken slecht te
vergelijken, niet naar een afgewogen oordeel streeft; vaak zal die mening een onjuiste blijken,
want te veel spoed baart een verkeerd idee, en trots belet hem daarvan af te wijken’.
(Dante Alighieri, De goddelijke komedie, Amsterdam: Athenaueum-Polak & van Gennep 2001,
vertaald door Ike Cialona en Peter Verstegen, Paradijs, Canto 13, p. 602).
7
8
Inleiding
Vrijdag 4 januari 2013 verscheen er een 2-pagina groot artikel in Dagblad de Limburger met de
kop ‘Een publiek parkeergeheim’.1 In het desbetreffende artikel wordt schade en schande
gesproken over de eigenaar van het Designer Outlet Center in Roermond, McArthur Glen, die op
de openbare weg voor eigen beurs parkeergeld zou heffen. De stelling dat er sprake is van een
openbare weg wordt onderbouwd met ‘een uitspraak van de Hoge Raad’ waarin zou zijn bepaald
dat een weg pas aan de openbaarheid is onttrokken wanneer deze is voorzien van een hek of
slagbomen en als duidelijk met bebording is aangegeven dat het een privéterrein is. Is dat niet het
geval, dan maakt het volgens de Wegenverkeerswet deel uit van de openbare weg. Nu er wel
(onopvallende) slagbomen zijn geplaatst, maar nergens een bord staat waarmee de parkeerplaats
als privéterrein wordt geclaimd, lijkt de parkeerplaats een openbare weg te zijn, aldus jurist
Clemens Meerts, gespecialiseerd in het aanvechten van verkeersboetes, in het krantenartikel.
Het is een stellige conclusie die in dit artikel wordt getrokken: de parkeerplaats vormt een
openbare weg op grond van de Wegenverkeerswet en op grond daarvan mag geen vergoeding van
€ 3,- per dag (zie het voorblad van deze scriptie) worden bedongen. De aanwezige
parkeerwachten, die werkzaam zijn bij een privaat bedrijf, zouden alleen al daarom niet bevoegd
zijn om handhavend op te treden tegen personen die niet betalen.
Het probleem dat in dit krantenartikel wordt aangekaart is een probleem dat typerend is voor het
leerstuk van de openbare zaken, het onderwerp van deze masterscriptie. Openbare zaken
bevinden zich op het grensgebied van het publiek- en privaatrecht. Hoewel op openbare zaken het
privaatrecht van toepassing is, kleven daaraan bijzondere publiekrechtelijke randjes. Openbare
zaken zijn namelijk zaken waarop een publieke bestemming rust, zoals een openbare weg, een
openbare vaarweg of het strand. Heeft een zaak een openbare bestemming, dan rust er als het
ware een publieke last op de zaak waardoor de eigenaar niet meer in alle gevallen met uitsluiting
van een ieder van die zaak gebruik kan maken of het gebruik in alle gevallen op grond van zijn
eigendomsrecht kan beperken. De vraag wanneer er sprake is van een openbare zaak, is echter
niet altijd even gemakkelijk te beantwoorden. Immers, zoals ook al volgt uit het krantenartikel, is
niet iedere weg openbaar. De vraag of een zaak al dan niet openbaar is, zal aan de hand van de
concrete omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. Ook kunnen de geldende
wet- en regelgeving en jurisprudentie enige sturing geven.
Echter, uit het hierboven aangehaalde krantenartikel blijkt al dat het niet altijd even duidelijk is
welke wet- en regelgeving van belang is voor de vraag of er al dan niet sprake is van een
openbare weg. Zelfs een jurist die is gespecialiseerd in het aanvechten van verkeersboetes lijkt
het niet te weten. Immers, de Wegenwet – en niet de Wegenverkeerswet zoals in het
krantenartikel wordt gesteld – biedt aanknopingspunten voor het antwoord op die vraag.
Wanneer men zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een openbare zaak, dan rijzen er
weer nieuwe vragen. De meesten daarvan zien op het eigendomsrecht van de eigenaar: het
1
Het krantenartikel is bij deze scriptie bijgevoegd als bijlage I.
9
bijzondere gebruik van de openbare zaak mag hij beperken. Het gewone niet. Maar, wanneer is er
sprake van gewoon of bijzonder gebruik? Het parkeren van de auto is namelijk op de ene plek
normaal en op de andere plek bijzonder gebruik.
En, in het geval dat niet McArthur Glen, maar de gemeente Roermond eigenaar zou zijn van de
parkeerplaats en er bovendien sprake zou zijn van bijzonder gebruik, dan rijst de vraag of dit
gebruik publiek- of privaatrechtelijk mag worden beperkt. Ook die vraag is niet eenduidig te
beantwoorden. In het geval dat het gebruik privaatrechtelijk wordt beperkt, dan vindt dat vaak
plaats door middel van het verlangen van een (impliciete) privaatrechtelijke toestemming. Aan die
toestemming kan vervolgens, in bepaalde gevallen, een privaatrechtelijke vergoeding worden
verbonden. De (on)mogelijkheid daarvan werd ook in het krantenartikel aangekaart: ‘Het is van de
zotte om op de openbare weg parkeergeld voor de eigen beurs te heffen. Wat menen ze zich wel
niet? Je kunt op de openbare weg niet zomaar je eigen zaken gaan regelen.’ Hoewel de schrijver
van het artikel af gaat op zijn intuïtie, kan een recent arrest van de Hoge Raad van 9 november
20122 hem bij de juridische onderbouwing van zijn betoog zeker van pas komen. In dat arrest ging
het namelijk onder andere om de vraag in hoeverre een overheid een privaatrechtelijke
toestemming – en in aanvulling daarop een privaatrechtelijke vergoeding – kan verlangen voor het
bijzondere gebruik van een openbare zaak. In deze scriptie zal daarom veel aandacht worden
besteed aan de vraag op welke wijze dit arrest in de rechtsontwikkeling past. Temeer daar het
hierboven geschetste alledaagse voorbeeld van het parkeerterrein bij het Designer Outlet Center in
Roermond laat zien dat er wel degelijk behoefte is aan duidelijkheid. Immers, wie wil er nou
(onnodig) betalen voor het gebruik van de openbare weg?
Gelet op de vele (onbeantwoorde) vragen die hangen rondom het leerstuk van openbare zaken,
terwijl het leerstuk tegelijkertijd grote praktische relevantie heeft omdat iedereen er (ongemerkt)
dagelijks mee te maken krijgt, ligt aan deze masterscriptie de volgende onderzoeksvraag ten
grondslag:
In hoeverre kunnen overheden een privaatrechtelijke vergoeding verlangen voor het bijzondere
gebruik van de openbare zaken die zij in eigendom hebben?
Ter beantwoording van deze hoofdvraag heb ik de volgende deelvragen geformuleerd. Bij iedere
deelvraag heb ik tevens aangegeven welke onderwerpen zullen worden besproken:
Deelvraag 1:
Welke rol is weggelegd voor de overheid als eigenaar van openbare zaken?
Besproken zal worden:
-
Het eigendomsrecht zoals dat is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek;
-
De ‘bijzonderheden’ die kleven aan het eigendomsrecht vanwege het feit dat een
overheidsrechtspersoon eigenaar is;
2
-
Wat zijn openbare zaken, hoe ontstaan ze en hoe gaan ze teniet;
-
Het onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik van openbare zaken;
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
10
-
De vraag of er een ‘recht’ op gebruik bestaat.
Deelvraag 2:
In hoeverre kan het bijzondere gebruik van openbare zaken worden beperkt?
Besproken zal worden:
-
De verschillende leren die zien op het onderscheid tussen het publiek- en privaatrecht;
-
De mogelijkheden tot het gebruik van het privaatrecht in plaats van het publiekrecht;
-
De mogelijkheden tot het gebruik van het privaatrecht naast of in aanvulling op het
publiekrecht.
Deelvraag 3:
In hoeverre is het mogelijk om voor het bijzondere gebruik van openbare zaken een vergoeding te
verlangen?
Besproken zal worden:
-
De mogelijkheden tot het verlangen van een publiekrechtelijke vergoeding;
-
De vraag of er een rangorde bestaat tussen de verschillende publiekrechtelijke
vergoedingen onderling;
-
De mogelijkheden tot het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding;
-
De vraag of er een rangorde bestaat tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke
vergoedingen.
Zoals reeds uit bovenstaande hoofd- en deelvragen volgt, zal ik me in deze masterscriptie
beperken tot de rol van de overheid als eigenaar van openbare zaken. Bovendien zal het leerstuk
van openbare zaken benaderd worden vanuit de rol van de eigenaar en niet vanuit de rol van
beheerder van de openbare zaak.
Bij het beantwoorden van de hoofd- en deelvragen, heb ik met name gebruik gemaakt van de
literatuur en jurisprudentie die omtrent dit leerstuk is verschenen. Daarnaast heb ik gebruik
gemaakt van verschillende Kamerstukken en (gemeentelijke) verordeningen. Door deze bronnen
op beargumenteerde wijze te combineren, heb ik geprobeerd om een zo helder mogelijk beeld te
schetsen van de mogelijkheden die een overheid heeft om voor het bijzondere gebruik van bij haar
in eigendom zijnde openbare zaken een privaatrechtelijke vergoeding te verlangen.
Tot slot wil ik deze inleiding gebruiken om mijn scriptiebegeleider, Gerdy Jurgens, te bedanken.
Gerdy, mede dankzij jouw steun, enthousiasme en goede ideeën heb ik me helemaal kunnen
verdiepen in een onderwerp dat ik echt interessant vind, het leerstuk van de openbare zaken. Met
vragen of opmerkingen kon ik altijd, op ieder moment, bij je terecht. Door samen na te denken
over deze materie, waar mogelijk verbanden te zoeken en oudere jurisprudentie opnieuw tegen
het licht te houden, heb je me echt uitgedaagd. Daar ben ik je heel erg dankbaar voor!
11
12
Hoofdstuk 1. Welke rol is weggelegd voor de overheid als eigenaar van openbare zaken?
Een overheid hoeft in het kader van de haar toekomende bevoegdheden niet alleen gebruik te
maken van het publiekrecht. Zij is ook deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer en kan
in die hoedanigheid privaatrechtelijk handelen. Helemaal gelijk met een ‘gewone’ burger of
privaatrechtelijke rechtspersoon is de overheid, wanneer zij privaatrechtelijk handelt, echter niet.
De overheid bekleedt een bijzondere positie en zal hier bij al haar handelen rekening mee moeten
houden. In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij deze bijzondere positie die de overheid in het
privaatrechtelijk rechtsverkeer bekleedt. In het bijzonder zal aandacht worden besteed aan de rol
van de overheid wanneer zij handelt als eigenaar van een openbare zaak. Een openbare zaak is
een zaak met een publieke bestemming, zoals een openbare weg, een openbare vaarweg of het
strand. Heeft een zaak een openbare bestemming, dan heeft de eigenaar het ‘normale’
(verkeers)gebruik daarvan te dulden. Privaatrechtelijke regulering van dergelijk normaal gebruik is
niet toegestaan. Slechts het bijzondere gebruik van de openbare zaak mag privaatrechtelijk
worden gereguleerd. Waar in dit hoofdstuk het leerstuk van de openbare zaken nader wordt
uitgediept, zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de vraag wat openbare zaken precies
zijn, hoe ze ontstaan en tenietgaan, op welke wijze de begrenzing van het normaal en bijzonder
gebruik plaatsvindt en of er een afdwingbaar recht bestaat op normaal of gewoon gebruik van de
openbare zaak.
1.1 De overheid als deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer
Overheidslichamen kunnen deelnemen aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer. De Staat, de
provincies, de gemeenten, de waterschappen en alle overige lichamen waaraan krachtens de
Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend, bezitten namelijk op grond van artikel 2:1 lid
1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) rechtspersoonlijkheid.3 Artikel 2:5 BW bepaalt vervolgens dat
de in artikel 2:1 BW bedoelde rechtspersonen wat betreft het vermogensrecht gelijkstaan met
natuurlijke personen. De tot de overheid te rekenen rechtspersonen kunnen dus, evenals
natuurlijke personen, dragers zijn van vermogensrechtelijke bevoegdheden, rechten en plichten.
Dit betekent bijvoorbeeld dat de overheid, net als iedere andere natuurlijke persoon, eigenaar kan
zijn van (bouw)gronden en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten te gelde kan maken.
De overheidslichamen die op grond van artikel 2:1 BW rechtspersoonlijkheid bezitten, kunnen
worden aangemerkt als publiekrechtelijke rechtspersonen. Immers, de regels omtrent onder
andere oprichting, inrichting en vertegenwoordiging4 worden beheerst door publiekrechtelijke
regelgeving.
Deze
publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid
heeft
als
kenmerk
dat
de
privaatrechtelijke regels van Boek 2 BW ingevolge artikel 2:1 lid 3 BW, met uitzondering van het
3
L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 1, Den Haag: BJu 2009, 3e druk, p. 561.
4
Artikel 32 Comptabiliteitswet, artikel 176 Provinciewet en artikel 171 Gemeentewet bepalen welk orgaan bevoegd is om de
Staat/Gemeente/Provincie te vertegenwoordigen bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen.
13
juist genoemde artikel 2:5 BW, niet van toepassing zijn op deze rechtspersonen.5
Behalve het feit dat Boek 2 BW niet in zijn geheel van toepassing is op rechtspersonen die zijn
ingesteld krachtens publiekrecht, bekleedt de overheid als zodanig ook een bijzondere positie.
Anders dan een gewone burger of een ‘gewone’ privaatrechtelijke rechtspersoon mag een overheid
slechts die handelingen verrichten die gericht zijn op de behartiging van het algemeen belang.6 In
verband daarmee wordt al het handelen van de overheid beheerst door de regels van het
publiekrecht. Het publiekrecht verleent de overheid bijzondere bevoegdheden, legt bijzondere
verplichtingen aan haar op en schept een bijzondere verhouding tussen haar en de andere
rechtssubjecten. Dit maakt de overheid tot een bijzonder rechtssubject in het privaatrecht maakt:
de overheidstaak en de ‘reglementering’ door het publiekrecht. Aan de publieke taak van de
overheid en het bestaan en de gelding van het publiekrecht kan niet voorbij worden gegaan indien
de overheid optreedt in het privaatrecht.7
Dit wezenskenmerk zegt echter niets over het publiek- dan wel privaatrechtelijke karakter van het
handelen van de overheid.8 Zo verwijzen een aantal belangrijke privaatrechtelijke normen expliciet
(of impliciet) naar het algemeen belang. Een voorbeeld hiervan vormt artikel 5:78 sub b BW,
waarin het volgende is bepaald:
De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid
wijzigen of opheffen indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn
verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen
belang.
De overheid is dus, net als iedere natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon,
deelnemer
aan
het
privaatrechtelijke
rechtsverkeer.
Helemaal
gelijk
met
deze
‘gewone’
privaatrechtelijke rechtspersonen is de overheid echter niet. Wat de overheid tot een bijzonder
rechtssubject in het privaatrecht maakt, is de vervulling van de publieke taak, het krachtens
wettelijk voorschrift belast zijn met de behartiging van het algemeen belang. Dit uitgangspunt
brengt met zich dat de overheid bij al haar handelen is onderworpen aan publiekrechtelijke
normen en uitgangspunten. Hierbij dient gedacht te worden aan de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur en de grondrechten.
1.2 De binding aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten
Wanneer de overheidsrechtspersoon privaatrechtelijk of feitelijk handelt, dient zij de algemene
5
G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2e druk, p. 2.
6
Vgl. onder meer HR 18 februari 1994, AB 1994, 415 (Kabayel).
7
G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2e druk, p. 6, zie ook A.Q.C. Tak, De overheid in
het burgerlijk recht, Den Haag: VUGA 1997, p. 64-65.
8
G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2e druk, p. 6.
14
beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten in acht te nemen.
Het gegeven dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van belang zijn voor de
normering van het privaatrechtelijk handelen door de overheid, werd in 1840 al door Thorbecke
onderschreven.9 Hij fundeerde het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht primair op de
tegenstelling ‘algemeen belang – bijzonder belang’. Dit onderscheid had zijns inziens tot gevolg
dat wanneer de overheid optreedt ter behartiging van het algemene belang, dit per definitie
geschiedt binnen de kaders van het publiekrecht. Ieder overheidshandelen, dus óók het
privaatrechtelijke, diende aldus Thorbecke te worden ingekaderd door de regels van het
publiekrecht.
Het heeft echter bijna 150 jaar geduurd voordat de Hoge Raad uitdrukkelijk aanvaardde dat ieder
overheidsoptreden getoetst dient te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.10
Tot die tijd stelde de Hoge Raad de willekeurstoetsing uit het arrest Landsmeer centraal. In dit
arrest overwoog de Hoge Raad:
‘dat een rechtstreeks toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (…)
buiten de te dezen aanzien voor de burgerlijke rechter bestaande taak valt, al is niet uitgesloten
dat die beginselen binnen het kader van de beoordeling van de vraag of (de overheid) in
redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, onder omstandigheden in het oordeel van de
rechter zullen kunnen worden betrokken.’11
De vraag of het ongeschreven publiekrecht was geschonden, werd dus niet of slechts marginaal
getoetst. Aan deze voorzichtige benadering, waarbij privaatrechtelijk optreden door de overheid
niet al in strijd is met het recht wanneer een beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden, maar
pas indien de overheidsrechtspersoon in redelijkheid niet tot dat besluit had kunnen komen, werd
in 1987 door het wijzen van het arrest Amsterdam/Ikon12 een einde gemaakt. Daar oordeelde de
Hoge Raad dat de uitvoering van een gemeentelijke pachtovereenkomst rechtstreeks aan de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient te worden getoetst. Aan de beginselen van
behoorlijk bestuur komt dus zelfstandige betekenis toe:
‘een overheidslichaam behoort bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden uit een
erfpachtverhouding de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – en derhalve ook het
gelijkheidsbeginsel als één van die beginselen – in acht te nemen. Voor zover het slot van het
onderdeel a, betoogt dat het gelijkheidsbeginsel hier slechts aan de orde zou komen in het kader
van de toepassing van een aan de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf en daarom
hier een zwakkere werking dan in het bestuursrecht zou hebben, gaat het uit van een onjuiste
9
E. Poortinga, De scheiding tussen publiek- en privaatrecht bij Johan Rudolph Thorbecke (1798-1872). Theorie en toepassing
(diss. Utrecht), Nijmegen: Ares Aequi Libri 1987, p. 101.
10
HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon).
11
HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202-204 m.nt. J.H. Beekhuis.
12
HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon).
15
rechtsopvatting.’
De Ikon-leer heeft de Hoge Raad een paar jaar later bevestigd in het arrest Zeeland/Hoondert.13
De binding aan de beginselen van behoorlijk bestuur wordt eveneens ingelezen in de artikelen
3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 3:14 BW bepaalt
dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met de geschreven
en ongeschreven regels van het publiekrecht. In artikel 3:1 lid 2 Awb is opgenomen dat op andere
handelingen van bestuursorganen dan besluiten, de afdelingen 3.2 tot en met 3.5 (Awb) van
overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet
verzet. Het gaat hierbij onder meer om het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2
Awb),
het
verbod
van
détournement
de
pouvoir
(artikel
3:3
Awb),
het
verbod
van
vooringenomenheid (artikel 2:4 Awb) en bepalingen ten aanzien van advisering (Afdeling 3.3
Awb).14 Bij de ongeschreven regels van publiekrecht kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het
gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Zo brengt het vertrouwensbeginsel met zich dat
bij derden gewekt en te honoreren vertrouwen in de weg kan staan aan de uitvoering van later
met anderen gemaakte afspraken.
Met de zinsnede ‘geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht’ uit artikel 3:14 BW,
heeft de wetgever echter niet alleen het oog gehad op de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. Uit de Memorie van Toelichting bij de herziening van de Grondwet15 is namelijk op te
maken dat de grondwetgever het niet goed denkbaar achtte dat de overheid in privaatrechtelijke
verhoudingen met burgers op een andere wijze zou zijn gehouden de grondrechten in acht te
nemen dan in ‘gewone’ publiekrechtelijke verhoudingen. Dit zou immers kunnen leiden tot
willekeur en rechtsongelijkheid.16 Dit standpunt van de grondwetgever heeft de Hoge Raad
overgenomen in het arrest Rasti Rostelli.17 In dit arrest was de vrijheid van meningsuiting van
artikel 7 Grondwet in het geding. De gemeente Rijssen had bij de verhuur van een door haar
beheerde zaal met een beroep op de privaatrechtelijke contractsvrijheid de zaal niet ter
beschikking willen stellen voor een ‘hypnoseshow’ in verband met de ‘godslasterlijke’ inhoud
ervan. De Hoge Raad overwoog dat
‘de gemeente als overheidsinstantie te allen tijde gehouden (is) het algemeen belang te
behartigen’ en dat alleen al
daarom ‘de uitoefening van de
contractsvrijheid (en van
eigenaarsbevoegdheden) door de overheid niet op een lijn gesteld (kan) worden met die door een
particulier’ en dat de plicht tot behartiging van het algemeen belang meebrengt ‘dat de overheid,
bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren’.
13
HR 24 april 1992, Gst. 6950, 6 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens (Zeeland/Hoondert).
14
E.W.J. de Groot en G.A. van der Veen, ‘Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en
wat niet kan, Bouwrecht 2003, p. 649-666.
15
Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15.
16
Zie ook: R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 536.
17
HR 26 april 1996, AB 1996, 372 m.nt. Th.G. Drupsteen (Rasti Rostelli).
16
Hiermee wordt voor de grondrechten in het algemeen, en dus niet alleen voor artikel 7 Grondwet,
dezelfde benadering gekozen als voor de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: zij moeten
ook bij privaatrechtelijk optreden van de overheid in acht worden genomen. Handelen in strijd met
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de grondrechten kan bij een contractuele relatie
leiden tot gehele of gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare
orde.18
1.3 Eigendom van openbare zaken
De overheid is, zoals hiervoor reeds gezegd, als publiekrechtelijk rechtspersoon deelnemer aan het
privaatrechtelijk rechtsverkeer. Wat betekent dat zij als iedere andere privaatrechtelijke
(rechts)persoon eigenaar kan zijn. Uit artikel 5:1 lid 1 BW volgt dat eigendom het meest
omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Dit laatste werd in 1698 al
onderschreven door John Locke in zijn werk ‘Two treatises of Government’.19 Het eigendomsrecht
zoals dat omschreven is in artikel 5:1 BW, geldt in beginsel ook voor de goederen die in eigendom
zijn van de overheid. De overheid verkrijgt en verliest goederen op dezelfde wijze als ieder ander
en zij heeft dezelfde rechten en plichten ten aanzien van haar goederen als ieder ander. Dit is
slechts anders voor zover bijzondere geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht een
afwijking op het burgerlijk recht inhouden of meebrengen.20
Wanneer wordt gefocust op het object waarop het eigendomsrecht van de overheidsrechtspersoon
gevestigd kan zijn, dan kan grofweg een indeling worden gemaakt in roerende en onroerende
zaken
van
de
overheid.
Hierbij
valt
te
denken
aan
computers,
bureaus,
veerponten,
brandweerauto’s, bossen, bouwgrond, waterwegen en autosnelwegen. Wat de normering betreft
kunnen de hierboven genoemde zaken niet over één kam worden geschoren. Het zogenaamde
publiek domein dient namelijk te worden onderscheiden van het private domein van de overheid.21
Zaken die vallen onder het private domein van de overheid, beheert de overheid op een wijze
zoals ook een particulier dit zou kunnen doen.
Het privaatrecht geldt derhalve onverkort, al dient de overheidsrechtspersonen de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur en andere publiekrechtelijke normen (zoals de grondrechten)
wel in acht te nemen.
Wat betreft de zaken die behoren tot het publiek domein, was men niet altijd de opvatting
toegedaan dat daarop het privaatrecht van toepassing is. Voordat ik hier echter nader op in ga, zal
18
HR 3 april 1998, AB 1998, 241 m.nt. Th.G. Drupsteen (Alkemade/Hornkamp), zie ook E.W.J. de Groot en G.A. van der Veen,
‘Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, Bouwrecht 2003, p. 649-666.
19
J. Locke, Two treatises of government, Cambridge University Press 1698.
20
G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2e druk, p. 59 e.v..
21
R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p.910.
17
ik eerst bespreken wat de term publiek domein, of anders gezegd openbare zaak, inhoudt. Een
goed begrip van dit leerstuk is immers van belang om inzicht te verkrijgen in de problematiek die
in deze scriptie aan de orde wordt gesteld.
1.3.1 De term openbare zaken
‘Openbaar zijn slechts die zaken die bestemd zijn voor een direct gebruik door het publiek, waarbij
direct staat voor het ontbreken van toestemming van de eigenaar,’22 aldus Van der Veen in zijn
proefschrift dat de titel ‘Openbare zaken’ draagt. Openbare zaken spelen binnen het recht een
aparte rol, omdat de openbaarheid duidt op een functie ten behoeve van het openbare of publieke
belang.23 Ze brengen met zich dat op de eigenaar de plicht rust om het gewone gebruik door het
publiek te dulden. Die regel brengt met zich dat de eigenaar beperkt wordt in zijn normale
vrijheden om over zijn zaken te beschikken, deze te vervreemden en/of onbruikbaar voor anderen
te maken. De harde kern van de openbare zaken wordt naar het oordeel van Van der Veen
gevormd door de openbare wegen, de vaarwegen, het strand, de territoriale zee en de
Waddenzee.24
De meeste auteurs25 zijn van oordeel dat voor de inkadering van het begrip ‘openbare zaken’
aangesloten dient te worden bij het zaaksbegrip zoals dat omschreven is in het BW. Openbare
zaken zijn dus in deze opvatting de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel
3:2 BW). In de literatuur werd en wordt er soms voor gepleit dat een breder begrip van openbare
zaken dient te worden gehanteerd.26 Onder openbare zaken zouden naar het oordeel van deze
auteurs ook ‘het luchtruim’, ‘het milieu’ en dergelijke dienen te worden begrepen, omdat de Staat
bijzonder eigenaar is van deze zaken en de Staat op deze manier betere (privaatrechtelijke)
mogelijkheden zou hebben ter bescherming van deze zaken. De bescherming van deze zaken is
echter via specifieke publiekrechtelijke wettelijke voorschriften mogelijk (denk aan de Wet
milieubeheer). Bovendien kan de overheid ook zonder zaaksbegrip privaatrechtelijke instrumenten
ter bescherming van algemene of publieke belangen inzetten.27 Een uitbreiding van het
zaaksbegrip met zaken als het luchtruim en het milieu is daarom naar mijn oordeel niet vereist.
Derhalve wordt in deze scriptie aangesloten bij het zaaksbegrip van artikel 3:2 BW.
22
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht) Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 55.
23
H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 7.
24
G.A. van der Veen, ‘Openbare zaken en de Awb’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht
harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 833-847.
25
Zie o.a. H. van der Linden, Dient de wet ten aanzien van ten algemene nutte strekkende zaken bijzondere regelen te
bevatten en zo ja, welke? Preadvies NJV, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 151-202 en G.A. van der Veen, Openbare
zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 73.
26
Zie voor een afwijkend standpunt H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J.
Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 7 en G.E. van Maanen, ‘Het rechtskarakter van publiek domein en ander overheidseigendom’,
in: M.A. Heldeweg e.a. Uit de school geklapt?, Den Haag 1999, p. 116.
27
HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Magnus) en HR 12 april 1989, AB 1989, 486, m.nt. C.J.
Kleijs-Wijnnobel (Benckiser).
18
Openbare zaken zijn dus net als andere zaken de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke
objecten. Deze objecten kunnen zowel roerend als onroerend zijn. Echter, niet iedere zaak is
‘openbaar’. Ter inkadering van de groep ‘openbare zaken’ heeft Van der Linden in 1963 een lijst
opgesteld met zaken die naar zijn oordeel ‘ten algemene nutte’ strekken. Bij de opstelling van
deze lijst hanteerde hij het criterium dat deze zaken op enige wijze het algemeen belang moeten
dienen.28 Aldus kwam hij op wegen, pleinen, plantsoenen, stranden, rivieren, vaarten, bruggen,
havens, dijken, militaire werken, departementsgebouwen, provincie- of gemeentehuizen, musea,
kerkgebouwen, universiteiten, schoolgebouwen, politiebureaus, brandweerkazernes, postkantoren,
gehoorzalen, openbare nutsbedrijven met hun buizen- en kabelnetten, ziekenhuizen, sanatoria,
rusthuizen, groepshuizen, wijkcentra, culturele centra, overheidsdienstwoningen, begraafplaatsen,
abattoirs,
beschutte
buitenplaatsen,
werkplaatsen,
niet-commerciële
natuurreservaten,
radio-
en
voor
televisiestudio’s,
het
dito
publiek
zenders,
opengestelde
vuurtorens,
lichtschepen, archivaria, roerende monumenten, openbare vervoermiddelen, brandweermateriaal,
overheidskantoormateriaal, schoolmateriaal, leidingwater en distributiegas.29
Een aantal van de in Van der Lindens lijst genoemde ‘ten algemene nutte’ strekkende zaken lijken
nu niet meer onder het begrip openbare zaken te vallen. Zo kennen de postkantoren,
ziekenhuizen, sanatoria en openbare nutsbedrijven met hun buizen- en kabelnetten niet meer het
rechtsgevolg dat de eigenaar het gewone gebruik door het publiek moet dulden. De openbare
zaken die dit rechtsgevolg in ieder geval (nog) wel hebben, vormen de door Van der Veen als
‘harde kern’ aangeduide onroerende openbare zaken: de openbare wegen, vaarwegen, de
territoriale zee, de Waddenzee en het strand. Deze onroerende openbare zaken zijn ook als
zodanig aangewezen in het BW.30 Daar het gangbaar is om de term publiek domein c.q. openbare
zaken te reserveren voor onroerende zaken31, zal wanneer in deze scriptie gesproken wordt over
‘openbare zaken’, gedoeld worden op de door Van der Veen aangeduide harde kern, te weten de
openbare wegen, vaarwegen, de territoriale zee, de Waddenzee en het strand.
Ten aanzien van deze openbare zaken geldt dat daarop het privaatrecht van toepassing is voor
zover de publieke bestemming van de zaak zich daartegen niet verzet. In de negentiende eeuw
werd daar echter anders over gedacht. Openbare zaken, de zaken met een publieke bestemming,
werden geacht ‘buiten de handel’ te zijn.32 Men was van oordeel dat deze zaken niet onderworpen
waren aan het privaatrecht, maar aan het (ongeschreven) publiekrecht.33 Pas op het moment dat
de publieke bestemming aan de zaak was ontnomen, kon de overheid daarover ‘gewoon’
28
G.A. van der Veen, ‘Openbare zaken en de Awb’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht
harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 833-847.
29
H. van der Linden, Dient de wet ten aanzien van ten algemene nutte strekkende zaken bijzondere regelen te bevatten en zo
ja welke? Preadvies NJV, Zwolle 1963, p. 154-155.
30
Zie hierna.
31
R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 910.
32
A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer 2009, derde druk. Alleen voor wat
betreft beslag zijn de openbare zaken nog ‘buiten de handel’, zie artikel 436 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
33
J.A.E. van der Does, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, monografieën Nieuw BW, Kluwer: Deventer 2001, p. 47.
19
privaatrechtelijk beschikken. Illustratief in dat kader is een arrest van de Hoge Raad van 22 mei
186334, waarin geoordeeld werd dat:
‘het onderscheid noodzakelijk meebrengt dat een dominium jure publico, ter voldoening
aan de bestemming ten gebruike van het publiek, oplegt eigenaardig daaruit voortvloeijende
verpligtingen, waartoe een eigenaar jure privato niet is gehouden’.
Zelfs in 1931 schreef de Nederlandse auteur Vos nog: ‘De publieke eigendom staat naast den
privaten eigendom, omdat hij geheel onttrokken is aan de heerschappij van het privaat recht en
geheel beheerscht wordt door de regelen van het publiekrecht’.35 Hij sloot zijn opstel af met de
woorden het ‘niet goed denkbaar’ te achten dat de Hoge Raad ooit zou meegaan met een leer
waarin de Staat privaatrechtelijk eigenaar is te achten van publieke zaken.36
De vraag of Vos eigenlijk wel op de hoogte was van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de
Hoge Raad, kan met recht gesteld worden. In 1893 werd namelijk al een arrest37 door de Hoge
Raad gewezen dat kan worden aangemerkt als het begin van een tijdperk waarin openbare zaken
als privaatrechtelijke eigendom worden aangemerkt. In dit arrest speelden de volgende feiten. De
heer Veldman had schade geleden door met zijn Vrouwe Hendrika tegen een waterkist te varen,
die door derden in de IJssel was aangebracht. Veldman sprak de Staat aan, als eigenaar van de
IJssel. De Hoge Raad overwoog:
‘dat mitsdien het geschil tussen partijen zich bepaalt tot de vraag, of de Staat, (…) als
eigenaar dier revier verplicht was om dit voorwerp op te ruimen of kenbaar te maken; O. dat die
vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat op den Staat evenmin als op ieder ander
eigenaar, naar het burgerlijk recht de verplichting rust om inbreuken op zijn eigendom te keeren’.
Deze keuze voor de privaatrechtelijke eigendom is in 1918 bevestigd in het arrest Souburg.38 De
Hoge Raad oordeelde daar dat:
‘de wet geenszins uitsluit, dat op openbare straten zakelijke rechten zijn gevestigd, doch
dat zij alleen verbiedt, dat die rechten zijn van zoodanigen aard, dat zij de bestemming ten
openbaren nutte zouden doen teloorgaan’.
Ook nu nog is de Hoge Raad de opvatting toegedaan dat openbare zaken worden gereguleerd door
het privaatrecht. Zie hiertoe de arresten van de Hoge Raad inzake Amsterdam/Geschiere van 5
juni 200939 en Hoogheemraadschap/Götte van 9 november 2012.40
Ook het Burgerlijk Wetboek gaat er vanuit dat openbare zaken vatbaar zijn voor gewone
privaatrechtelijke eigendom.41 Zo luidt titel 3 van Boek 5 ‘eigendom van onroerende zaken’. Met
34
HR 22 mei 1863, W. 2499 (Zuidplaspolder).
35
H. Vos, ‘Publiek domein’, Uit de verzamelde geschriften van mr. H. Vos, Alphen a/d Rijn 1933, p. 128-134.
36
Overigens, de rechtsgeleerden A.Q.C. Tak en J.M.H.F. Teunissen zijn thans nog van oordeel dat openbare zaken aan een
publiekrechtelijk eigendomsrecht onderworpen zijn. Zie: A.Q.C. Tak en J.M.H.F. Teunissen, ‘Wie zorgt er voor de rechtsstaat?
Een voortgezet debat’, R en K 1994, p. 340-354.
37
HR 13 januari 1893, W. 6331 (Vrouwe Hendrika).
38
HR 15 februari 1918, NJ 1918, p. 385 (Souburg).
39
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
40
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
41
Ook hier geldt weer dat overheidsrechtspersonen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere
publiekrechtelijke normen (zoals de grondrechten) in acht moeten nemen.
20
uitzondering van de bodem van de territoriale zee en de Waddenzee – die gelet op artikel 5:25 BW
eigendom van de Staat zijn – wordt ten aanzien van de stranden (artikel 5:26 BW), de gronden
waarop zich de openbare vaarwateren bevinden (artikel 5:27 BW) en de openbare wegen (onder
andere artikel 5:22 BW) een vermoeden van eigendom bij de Staat neergelegd. Deze bepalingen
vormen, naast de bepalingen in de Wegenwet die betrekking hebben op de openbaarheid van de
wegen, de enige codificatie van het leerstuk van openbare zaken. Nu het leerstuk als zodanig geen
voorwerp van regeling is, dient voor de begrenzing en beperkingen van openbare zaken acht te
worden geslagen op de jurisprudentie hieromtrent.
1.3.2 De openbare bestemming
De openbare bestemming is het element dat openbare zaken van andere zaken doet
onderscheiden: hierin komt de publieke functie van een openbare zaak naar voren. Doordat de
zaak dienstbaar is aan algemene belangen, rust er als het ware een publieke last op de zaak. De
eigenaar kan dan niet meer met uitsluiting van een ieder van die zaak gebruikmaken, althans voor
zover gewoon gebruik van de openbare zaak aan de orde is.42 Is er sprake van een openbare zaak,
dan heeft een ieder dus aanspraak op ‘normaal gebruik’ van de zaak (gebruik overeenkomstig de
bestemming). Op de eigenaar van de openbare zaak rust de plicht om dit normale gebruik te
dulden. Tevens rust op het met het beheer van die zaak belaste bestuursorgaan de plicht om
ervoor te zorgen dat die zaak aan haar publieke functie blijft beantwoorden.
Een openbare zaak is doorgaans in eigendom van een overheidslichaam. Noodzakelijk is dit echter
niet, zo valt op te maken uit artikel 13 lid 2 Wegenwet.43 Is een overheidslichaam geen eigenaar
van de openbare zaak, dan rust op haar wel de plicht tot beheer ervan. Het overheidslichaam dient
in dat geval te zorgen voor de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van de
openbare zaak. Zie hiertoe onder andere artikel 14 lid 3 en hoofdstuk 4 Wegenwet en hoofdstuk 5
van de Waterwet. In deze scriptie zal niet nader in worden gegaan op het beheer van openbare
zaken. Om die reden zal steeds van de situatie uit worden gegaan dat het eigendom en beheer
van de openbare zaak in één overheidshand liggen.
De openbare bestemming van een zaak duidt op de openbare status van deze zaken. Het gevolg
hiervan is dat het publiek direct van die zaak gebruik kan maken. Gelet op deze ‘bijzondere’
toestand, kan een openbare zaak dus niet gelijkgesteld worden met ‘gewone’ privaatrechtelijke
eigendom. Daarom rijst de vraag op welke wijze een openbare bestemming kan ontstaan en –
vervolgens – tenietgaan.
42
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 16.
43
Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e
druk, p. 10.
21
1.3.3 Het ontstaan van de openbare bestemming
Een zaak kan op verschillende wijzen haar openbare bestemming verkrijgen. Hennekens44
onderscheidt drie ontstaansgronden voor de openbare zaak. Naar zijn oordeel kan openbaarheid
van nature ontstaan, door gewoonte of gebruik of door een besluit waardoor een zaak tot
openbare zaak wordt bestemd. Ondanks deze drie duidelijk te onderscheiden ontstaansgronden,
blijkt het in het concrete geval vaak onduidelijk te zijn of een zaak daadwerkelijk een openbare
bestemming heeft (verkregen). In dat geval is het uiteindelijk aan de desbetreffende rechter om
vast te stellen of een zaak al dan niet openbaar is.45
1.3.3.1 Openbaarheid van nature
Openbaarheid van nature kan worden aangenomen bij de zee, de rivieren, (natuurlijke) havens,
beken, meren, duinen, stranden, oevers en bronnen.46 Waar het strand en de (territoriale) zee
naar hun aard dienen tot gebruik door het publiek, geldt voor de overige in de opsomming
vermelde zaken dat ze, hoewel ze van nature ontstaan, pas een openbare bestemming verkrijgen
wanneer aan een nadere eis is voldaan.47 Deze nadere eis vormt de jurisprudentiële invulling van
het begrip ‘bevaarbare en vlotbare stromen en rivieren’ zoals dat was opgenomen in artikel 577
BW (oud). Hoewel dit begrip niet meer terugkomt in het huidige BW, wordt aan het begrip
‘openbaar vaarwater’ (artikel 5:27 BW) dezelfde invulling gegeven.48 Volgens de arresten Het
Spaarne uit 189249, Bergsche Plas uit 191250 en Het Mark uit 191551, moet onder het begrip
‘bevaarbare en vlotbare stromen en rivieren’ alle stromen worden begrepen die geregeld als
verkeersweg worden gebruikt. De vraag of in het concrete geval aan deze eis is voldaan (en er
aldus sprake is van een openbare zaak), moet blijken uit de feitelijke bestemming daartoe door de
eigenaar of uit de gewoonte.52
Van openbaarheid van nature is overigens ook sprake wanneer de natuur naar aanleiding van
menselijk ingrijpen nieuwe ontwikkelingen teweeg brengt. Hierbij kan gedacht worden aan de
aanleg of verlegging van dijken.
1.3.3.2 Openbaarheid door gewoonte
Bij de vraag wanneer sprake is van een openbare bestemming door gewoonte, biedt de Wegenwet
enige aanknopingspunten.53 In de Wegenwet heeft de wetgever als criterium voor openbaarheid
44
Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e
druk, p. 27.
45
ABRvS 20 september 1999, Gst. 2000, 7114, 3 m.nt. J.Ph.J.A.M. Hennekens en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 457.
46
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 114.
47
Daarmee kan met recht de vraag worden gesteld of de rivieren, (natuurlijke) havens, beken, meren, duinen, oevers en
bronnen wel van nature openbare kunnen zijn.
48
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 114, 115.
49
HR 27 juni 1892, W. 6214 (Het Spaarne).
50
HR 15 april 1912, W. 9339 (Bergsche Plas).
51
HR 8 november 1915, NJ 1916, p. 117 (Het Mark).
52
T. Renes, ‘De onttrekking aan het openbaar verkeer van waterwegen’, TvO 1958, p. 481-485.
53
Zie ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, De openbare weg en het privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1977, p. 94-95.
22
gekozen voor een bepaalde periode van algemene toegankelijkheid van een weg. Artikel 4 lid 1
van de Wegenwet luidt namelijk als volgt:
Een weg is openbaar:
Wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet,
gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
Wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet,
gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens
gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een
waterschap;
De vraag wanneer voldaan is aan de in artikel 4 Wegenwet genoemde vereisten – en er dus sprake
is van een openbare weg –, dient aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval te
worden vastgesteld.54 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bij
uitspraak van 14 november 2012 in ieder geval bepaald dat de in artikel 4 lid 1 Wegenwet
opgenomen verjaringstermijn ook gedeeltelijk voor en na of geheel na inwerkingtreding van de
Wegenwet kan liggen.55
De openbare bestemming van een weg kan in sommige gevallen uit de legger worden afgeleid.
Immers, de wegen die op de legger voorkomen, worden aangemerkt als openbaar onder geen
andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik (zie artikel 49 Wegenwet). Op
deze hoofdregel is slechts een uitzondering mogelijk wanneer bewezen wordt dat de weg na
vaststelling of wijziging van de legger opgehouden heeft openbaar te zijn.
Wanneer een weg door verloop van tijd openbaar wordt, dan rust vanaf dat moment op de
bettreffende overheid als beheerder de plicht om de betreffende weg te beheren en te
onderhouden. Wil een overheid voorkomen dat zij het beheer over bepaalde wegen dient te gaan
voeren, dan zal zij dus duidelijk moeten monitoren dat een weg niet op grond van het hierboven
bedoelde tijdsverloop openbaar wordt. Dit – ongewenste – gevolg kan eveneens voorkomen
worden door het in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) opnemen van een bepaling dat de
gemeente het college van Burgemeester en Wethouders kan verplichten om bij bepaalde private
wegen kentekenen aan te brengen die het ontstaan van openbaarheid voorkomen.
1.3.3.4 De bestemming tot openbaarheid
De derde ontstaansmogelijkheid van een openbare zaak betreft de bestemming tot openbaarheid.
Ook hier geeft de Wegenwet als enige een regeling. Artikel 4 lid 1, derde gedachtestreepje van de
Wegenwet neemt tot uitgangpunt dat er sprake is van een openbare weg wanneer de
rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Het betreft dus een
privaatrechtelijke rechtshandeling die alleen de eigenaar van de openbare zaak kan verrichten.
Echter, voor het daadwerkelijk doen ontstaan van de openbare zaak, is daarnaast de medewerking
54
HR 15 december 1992, Gst. 1993, 6969, 4 mnt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, ABRvS 2 september 1986, AB 1987, 379 m.nt. J.H.
van der Veen en rechtbank Assen 28 augustus 2012, LJN: BY2948.
55
ABRvS 14 november 2012, nr. 201201457/1/A1.
23
van de gemeenteraad waarin de weg is gelegen, vereist, aldus artikel 5 lid 1 Wegenwet. Deze
medewerking heeft een publiekrechtelijk karakter: wordt de medewerking verleend, dan treden
voor de dan ontstane openbare weg de gevolgen in die de wet daaraan verbindt.56
In het voorgaande is uitgegaan van de situatie dat de eigendom van de weg niet in handen is van
een overheidslichaam. Wanneer dit wel het geval is, dan is de medewerking van de gemeenteraad
niet vereist, aldus artikel 5 lid 2 Wegenwet. Het is echter niet zo dat dan door de rechthebbende
voor het doen ontstaan van een openbare weg volstaan kan worden met een privaatrechtelijke
rechtshandeling. De publiekrechtelijke medewerking is nog steeds vereist. Echter, vanwege het feit
dat het publiekrechtelijke bestemmingsbesluit door hetzelfde overheidsorgaan dient te worden
genomen als het orgaan dat de eigendom van de weg in handen heeft, vindt een samenval van
rechtshandelingen plaats.57
Overigens zij opgemerkt dat in bestemmingsplannen het begrip ‘openbare weg’ ook geregeld
voorkomt. Deze term is misleidend, omdat hiermee niet wordt gedoeld op een openbare weg in de
zin van de Wegenwet. Immers, een bestemmingsplan vormt geen bestemmingsdaad van de
rechthebbende.58 De aanduiding ‘openbare weg’ in een bestemmingsplan geeft slechts de functie
aan die voor deze weg is voorzien.
Hoewel de ontstaansgronden openbaarheid door gewoonte en openbaarheid door bestemming
slechts regeling hebben gevonden in de Wegenwet, is het niet zo dat de andere openbare zaken
slechts van nature kunnen ontstaan. Uit de jurisprudentie blijkt dat zowel de gewoonte als de
bestemming tot openbaarheid ook bij de andere zaken kunnen leiden tot het ontstaan van een
openbare zaak.59
1.3.4 Het tenietgaan van de openbare bestemming
Net zoals bij het ontstaan van openbare zaken, zijn er naar het oordeel van Hennekens drie
manieren waarop een openbare zaak teniet kan gaan.60 Zaken kunnen van nature, door
tijdsverloop en als gevolg van een besluit tenietgaan.
56
Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e
druk, p. 31.
57
Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e
druk, p. 32.
58
ABRvS 12 september 1994, Gst. 1995, 7003, 4 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens.
59
Zie onder andere HR 18 juni 1965, NJ 1966, 474 m.nt. J.H. Beekhuis (Giethoornse grachten) en HR 22 juni 1973, NJ 1973,
503 (Hengelsport).
60
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 38.
24
1.3.4.1 Tenietgaan van nature
Zaken die van nature ontstaan, kunnen ook van nature tenietgaan. Immers, met het bestaan van
de zaak, is ook de openbaarheid gegeven. Verdwijnt de zaak, dan gaat de openbaarheid in
beginsel ook teniet. Hennekens maakt overigens wel een verschil tussen het tijdelijk en definitief
verdwijnen van de openbare zaak. Wanneer een natuurlijke haven door bijvoorbeeld een
overstroming tijdelijk verdwijnt, gaat de bruikbaarheid van de openbare zaak weliswaar tijdelijk
teniet, maar niet de openbaarheid van die zaak.61
1.3.4.2 Tenietgaan door verloop van tijd
Zaken kunnen ook door verloop van tijd tenietgaan. Artikel 7 eerste gedachtestreepje van de
Wegenwet bepaalt namelijk dat een weg ophoudt openbaar te zijn wanneer deze gedurende dertig
achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Op grond van de feitelijke
omstandigheden van het geval zal moeten worden vastgesteld wanneer aan dit in artikel 7 eerste
gedachtestreepje Wegenwet opgenomen vereiste is voldaan. Duidelijk is in ieder geval wel dat de
openbaarheid in ieder geval niet teniet kan gaan door het plaatsen van een bord ‘eigen weg’ of het
plaatsen van (openstaande) slagbomen.62 Zelfs niet wanneer het bord er meer dan dertig jaar
staat.63 Ook in dat geval blijft een overheidsbesluit noodzakelijk om de openbaarheid op te heffen
(zie hierna). Hennekens is van oordeel dat de mogelijkheid van het tenietgaan van de
openbaarheid door verloop van tijd ook geldt voor de overige openbare zaken ook al is voor deze
openbare zaken niet in een wettelijke regeling voorzien.64
1.3.4.3 Tenietgaan op grond van een besluit
Een openbare zaak kan tot slot tenietgaan op grond van een besluit. Deze mogelijkheid is
opgenomen in het tweede gedachtestreepje van artikel 7 van de Wegenwet: een weg heeft
opgehouden openbaar te zijn wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is
onttrokken. Het door middel van een besluit onttrekken van een openbare zaak aan de
openbaarheid, dient naar het oordeel van Hennekens ook mogelijk te zijn voor zaken die van
nature openbaar zijn.65 Hierbij formuleert hij het uitgangspunt dat degene die bevoegd is om
openbare wegen aan de openbaarheid te onttrekken, ook bevoegd zal zijn om andere openbare
zaken aan de openbaarheid te onttrekken. Het besluit tot onttrekking van een zaak aan de
openbaarheid,
wordt
aangemerkt
als
een
publiekrechtelijke
beschikking
waartegen
belanghebbenden bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Een handeling van de
eigenaar als rechthebbende van de openbare zaak wordt bij de onttrekking aan de openbaarheid
niet verlangd.
61
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 38.
62
HR 18 februari 1969, NJ 1970, 31 m.nt. C. Bronkhorst.
63
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 38.
64
Idem, p. 38.
65
Idem, p. 41.
25
Het gevolg van het feit dat een openbare zaak door verloop van tijd of als gevolg van een besluit
tenietgaat, is dat de zaak weer ‘gewoon’ privaatrechtelijk eigendom wordt. Het regime van de
openbare zaak rust dan niet langer op deze zaak.
1.4 Gewoon en bijzonder gebruik van openbare zaken
Nu duidelijk is op welke wijze openbare zaken kunnen ontstaan en tenietgaan, komt de vraag naar
voren welke gevolgen de openbaarheid van een bestemming heeft voor de eigenaar van de zaak.
Het gebruik van openbare zaken wordt vanouds ingedeeld in gewoon en bijzonder gebruik. De
gedachte hierachter is dat een ieder zonder meer normaal of gewoon gebruik van een openbare
zaak mag maken, maar dat toestemming van de eigenaar is vereist wanneer er bijzonder gebruik
van de openbare zaak wordt gemaakt.66 De vraag welk gebruik als gewoon en welk als bijzonder
dient te worden aangemerkt, is privaatrechtelijk van aard. Het onderscheid tussen gewoon en
bijzonder gebruik bepaalt namelijk of de eigenaar met uitsluiting van anderen over de openbare
zaak kan beschikken (vergelijk artikel 5:1 BW). Zo is het bijvoorbeeld niet toegestaan om ten
behoeve van het normale gebruik van de openbare zaak aan bepaalde burgers nog een aanvullend
‘privaatrechtelijk’ recht tot gebruik te verlenen, zoals een erfdienstbaarheid om een weg over te
steken.67 Dit recht staat namelijk iets toe dat op grond van het gewone gebruik van de weg al was
toegestaan.68
Evenmin bepalen eventuele publiekrechtelijke regelingen (denk aan vergunningen of ontheffingen)
de grens tussen gewoon en bijzonder gebruik. De publiekrechtelijke regeling waaruit de
vergunning voortvloeit, heeft in beginsel namelijk niets te zeggen over de eventuele openbare
bestemming van een onroerende zaak. Het vergunde gebruik bepaalt, met andere woorden, niet
de omvang van de openbare bestemming van een onroerende zaak en de duldplicht van de
eigenaar wordt dus niet opgerekt tot het vergunde gebruik. Dit laatste werd wel zo gezien in het
Noordzee-arrest. 69 Daarin overwoog de Hoge Raad dat een publiekrechtelijke ontheffing op grond
van de Wet verontreiniging zeewater meebracht dat het storten van baggerspecie overeenkomstig
de ontheffing in zoverre niet, in ieder geval niet zonder meer, in strijd was met de publieke
bestemming. De Hoge Raad toont in het arrest Hoogheemraadschap/Götte expliciet dat deze lijn
onjuist en zeker niet algemeen toepasbaar is (zie hierover meer gedetailleerd hoofdstuk 2).70
In de jurisprudentie is veel te doen (geweest) over de vraag wanneer er sprake is van gewoon
gebruik van de openbare zaak dat door de eigenaar dient te worden geduld. Evenals bij de vraag
of een openbare zaak is ontstaan dan wel tenietgegaan, zijn de feitelijke omstandigheden van het
66
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 161.
67
HR 4 mei 1966, NJ 1967, 217 m.nt. J.H. Beekhuis (Hinken-Berends).
68
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 332.
69
Dit in tegenstelling tot het bepaalde in HR 19 mei 2000, AB 2000, 428, m.nt. P.J.J. van Buuren (Noordzee), waar de Hoge
Raad een dergelijke consequentie wel aannam.
70
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
26
geval doorslaggevend. De vraag hoe ver het gebruiksrecht van een burger strekt, dient telkens
naar de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld aan de hand van mogelijk bestaande
regelen en het karakter van de bestemming.71 Consequentie hiervan is dat slechts globaal kan
worden aangegeven welk gebruik tot het normale gebruik behoort. In het navolgende zal de vraag
welk gebruik als normaal gebruik dient te worden aangemerkt, worden besproken aan de hand
van de openbare wegen en openbare vaarwateren.
1.4.1 Openbare wegen
Artikel 14 bepaalt de omvang van het normale gebruik dat een ieder van de openbare weg mag
maken. De leden 1 en 2 van artikel 14 luiden als volgt:
1. Behoudens de beperkingen in het gebruik, als bedoeld in artikel 6 en behoudens het
bepaalde bij het volgende lid, hebben de rechthebbende op en de onderhoudplichtige van
een weg alle verkeer over den weg te dulden;
2. De rechthebbende op en de onderhoudplichtige van een tot den weg behoorenden berm
hebben alle verkeer over den berm te dulden, voor zoover het door omstandigheden wordt
gebillijkt.
Uit het tweede lid kan worden opgemaakt dat de berm dus ook onderdeel uitmaakt van de
openbare weg. Het gebruik dat voor de berm dient te worden geduld, gaat echter niet zo ver als
dat van de openbare weg zelf: het gebruik dient te worden geduld ‘voor zoover het door
omstandigheden wordt gebillijkt’.
Ook ten aanzien van de openbare wegen is de plicht tot dulden niet absoluut. Dit volgt uit de
verwijzing naar artikel 6 Wegenwet. Volgens artikel 6 Wegenwet mag het bestaan van een
beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het
verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik
dat van de weg pleegt te worden gemaakt.
Met deze regeling heeft de wetgever dus duidelijk vast willen leggen welke vorm van gebruik door
de eigenaar en beheerder van de openbare weg moet worden geduld: alle verkeersgebruik. Dit
blijkt ook uit de wetsgeschiedenis.72 Daarin is te lezen ‘dat nimmer is getwijfeld aan het feit dat de
rechthebbende heeft te dulden dat het publiek de weg overeenkomstig zijn bestemming, gebruikt’.
Het doel van het verkeersgebruik lijkt daarbij niet van belang te zijn.73
De functie van de openbare weg bepaalt dus welk gebruik dient te worden geduld. Uit deze functie
kunnen vervolgens de feitelijke gebruiksmogelijkheden worden afgeleid.74 Zo achtte de Hoge Raad
het gebruik van een weg voor het plaatsen van een benzinepompinstallatie in overeenstemming
71
L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 1, Den Haag: BJu 2009, 3e druk, p. 599.
72
Kamerstukken II 1928/29, 362.3, p. 9 (Bijlagen).
73
HR 18 december 1959, NJ 1960, 122 (Van Wingerden/Van der Zande).
74
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p.
124. Zie ook AGRvS 18 november 1988, Gst. 1989, 6870, 5 (Groenlo).
27
met de functie.75 Echter, het plaatsen van een erker of balkon boven een openbare straat, werd
niet als gewoon gebruik aangemerkt.76
Specifieke rechtsgronden kunnen echter meebrengen dat niet al het verkeersgebruik binnen het
gewone gebruik valt. Wanneer een openbare weg bijvoorbeeld dertig jaar lang uitsluitend door
voetgangers is gebruikt, is de openbaarheid beperkt tot openbaar voetpad.77
1.4.2 Openbare vaarwateren
Het openbaar vaarwater, maar ook de andere openbare zaken, kennen geen wettelijke regeling
waaruit kan worden opgemaakt welk gebruik als gewoon gebruik dient te worden aangemerkt. De
duldplicht van de eigenaar berust daar op ongeschreven recht, de gewoonte lijkt bepalend te
zijn.78 Het ligt voor de hand om bij stranden het recreatief gebruik te noemen79, naast ook
(wandel)verkeersgebruik. Ook voor de (bodem van de) territoriale zee, de Waddenzee en de
vaarwegen lijkt het verkeersgebruik voorop te staan.80 Het openbare vaarwater brengt van nature
teweeg dat een ieder daarover kan varen met inachtneming van de geldende vaarregelingen.
Onder het gewone gebruik vallen daarom al die vormen die als varen kunnen worden
aangemerkt.81 Hoewel deze regel op het eerste gezicht heel duidelijk lijkt, blijkt deze in de praktijk
toch niet altijd even helder te zijn. Zo valt uit de uitspraak Sail Amsterdam82 en het arrest
Parlevinker83 op te maken dat toch niet iedere vorm van varen altijd onder het gewone gebruik
valt. In Sail Amsterdam vormde het door een haven varen met een rondvaartboot bijzonder
gebruik. In Parlevinker werd het handeldrijven met boten te water (parlevinken) niet als gewoon
gebruik aangemerkt. De Hoge Raad overwoog dat:
‘het Merwedekanaal als openbaar vaarwater niet includeert een gebruik maken van het
kanaal dat buiten het gebruik als waterverkeersweg valt, zodat het zich daarin ‘vestigen’ – ook
omvattend het blijvend ligplaats innemen om handel te drijven – niet tot het voor een ieder
openstaande gebruik kan worden gerekend’.84
Uit deze arresten kan derhalve worden opgemaakt dat de concrete omstandigheden van het geval
ertoe kunnen leiden dat bepaalde vormen van ‘varen’ toch als bijzonder gebruik dienen te worden
aangemerkt.
Hiervoor is reeds opgemerkt dat het doel van het verkeersgebruik bij openbare wegen niet van
75
HR 26 juni 1968, ARB 1968, p. 596.
76
HR 16 december 1920, NJ 1921, p. 220 en HR 2 november 1927, W. 11746.
77
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 178.
78
HR 18 juni 1965, NJ 1966, 474 m.nt. J.H. Beekhuis (Giethoornse grachten). Echter, Hennekens lijkt het hier niet helemaal
mee eens te zijn, zie J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink
2001, 2e druk, p. 76.
79
C.G. von Reeken, ‘Uitoefening van private rechten op zaken met een publieke bestemming’, Themis 1893, p. 22.
80
G.A. van der Veen, ‘Openbare zaken en de Awb’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht
harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 833-847.
81
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2e druk, p. 68.
82
Pres. Rb. Amsterdam 19 april 1990, AB 1990, 507, m.nt. H.J. Simon (Sail Amsterdam).
83
HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 m.nt PS (Parlevinker).
84
HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 m.nt PS (Parlevinker).
28
belang is. Voor openbare vaarwateren lijkt het doel, zoals ook al blijkt uit bovengenoemde
arresten, echter wel een rol te spelen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van
gewoon dan wel bijzonder gebruik. Zo volgt uit de arresten Spaanse Water, Sail Amsterdam,
Parlevinker en Hengelsport dat de openbaarheid van een water wordt afgeleid uit de gewoonte en
het gebruik dat van het water wordt gemaakt.85 Pleziervaren is daarom op het ene water gewoon
gebruik, maar op het andere water bijzonder gebruik. Ook bij ankeren kan een onderscheid
worden gemaakt tussen ankeren dat deel uitmaakt van het gewone verkeer en het ankeren voor
recreatieve doeleinden.
De concrete situatie en het karakter van de bestemming maken, zo laten ook de hierboven
aangehaalde casus over het recreatief rondvaren c.q. ankeren zien, dat de vraag welk gebruik als
gewoon
gebruik
moet
worden
gezien,
eigenlijk
steeds
een
op
het
geval
toegesneden
beantwoording behoeft.
1.5 Recht op gebruik
De indeling naar gewoon en bijzonder gebruik is gemaakt vanuit het oogpunt van de eigenaar. Het
gewone gebruik dient hij te dulden, het bijzondere gebruik mag hij beperken. In de literatuur
wordt wel betoogd dat tegenover dit dulden een recht of een aanspraak zou staan van degenen die
van de zaak gebruik mogen maken.86 Ieder individu zou dus een rechtsmiddel ter beschikking
staan om tegen een belemmering van het gewone gebruik op te komen.
Een bevestiging van deze stelling is te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit 1917. Een
koperslager had het verkeer over een openbare weg belemmerd door het aanbrengen van een
versperring. Een landbouwer leed hierdoor schade. Hij sprak de koperslager aan en eiste
schadevergoeding ex artikel 1401 BW (oud) (artikel 6:162 BW). Volgens de Hoge Raad pleegde de
koperslager een onrechtmatige daad. Hij handelde namelijk in strijd met artikel 427, zesde lid,
Wetboek van Strafrecht (versperring van een openbare land- of waterweg zonder verlof van het
bevoegde gezag).87
De vraag doet zich voor of een arrest met dezelfde strekking ook nu nog zou kunnen worden
gewezen. Het antwoord daarop is nee. Immers, artikel 6:162 BW vereist (een dreiging van)
schade. Toevallige passanten zullen niet snel schade lijden als ergens een weg wordt afgesloten,
zeker niet in verstedelijkte gebieden waar voldoende alternatieve routes voorhanden zijn.
Bovendien ontbrak in 1917 nog het relativiteistvereiste. Volgens het arrest leverde iedere strijd
met een wettelijk voorschrift een onrechtmatige daad op jegens eiser. Artikel 6:163 BW vereist nu
echter dat onderzocht wordt of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals
de benadeelde die heeft geleden.
Hetzelfde geldt wanneer een weg wordt onttrokken aan de openbaarheid. Hoewel daartegen
85
HR van 5 juni 1992, NJ 1992, 539 (Spaanse Water) en HR 22 juni 1973, NJ 1973, 503 (Hengelsport).
86
Zie G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 224.
87
HR 30 maart 1917, NJ 1917, 502 (Raalter weg).
29
bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat, dient een belanghebbende rechtstreeks door het
besluit te worden getroffen.88
Gelet op de vereisten die aan een belanghebbende worden gesteld, lijkt het erop dat een
algemeen ‘recht op gewoon gebruik’ niet (meer) bestaat. Het gewone gebruik dat eenieder van de
openbare zaken mag maken, dient dus eerder te worden opgevat als een gunst. Slechts degene
die aannemelijk kan maken dat hij in het bijzonder, met uitsluiting van anderen, wordt getroffen
door de belemmering van de openbaarheid, komt een geslaagd beroep toe op de belemmering van
de openbaarheid. Dat zal niet snel het geval zijn. In twee uitspraken is het belangengroeperingen
echter gelukt om een voldoende persoonlijk belang te stellen bij de onttrekking van een openbare
weg aan de openbaarheid.89 De rechtbank Zutphen merkte de Stichting Wandelplatform LAW als
belanghebbende aan bij de onttrekking van een weg die vanwege de aard en ligging in het
bijzonder geschikt was voor wandelaars. Dezelfde Stichting Wandelplatform LAW werd, naast een
plaatselijke fietsersbond, bij de rechtbank Den Bosch eveneens als belanghebbende aangemerkt.
Maar dan bij de onttrekking van een spoorwegovergang.
Wanneer de openbaarheid wordt belemmerd, is een beroep van de eigenaar op schending van
artikel 6:162 BW echter wel kansrijk. Een persoonlijk belang zal namelijk aanwezig zijn wanneer
de eigenaar stelt dat er een onrechtmatige inbreuk is gemaakt op zijn eigendomsrecht. Dit is
bijvoorbeeld het geval wanneer burgers gemeentegrond, waarop een openbare bestemming rust,
bij hun tuin betrekken. Om de inbreuk op het eigendomsrecht tegen te gaan, kan de gemeente
een actie tot revindicatie instellen en de burger verzoeken om de grond terug te geven.90
Gelet op het bovenstaande lijkt het er dus op dat er geen aanspraak van een ieder bestaat op
gewoon gebruik van de openbare zaak, het gewone gebruik dient te worden gezien als een gunst.
Kan een (rechts)persoon echter aannemelijk maken dat hij in het bijzonder, met uitsluiting van
anderen, wordt getroffen door de belemmering van de openbaarheid, dan staan deze persoon wel
rechtsmiddelen ter beschikking. De eigenaar van de openbare zaak zal overigens zonder
problemen kunnen optreden tegen ongerechtvaardigde belemmeringen van de openbaarheid. Hij
wordt immers, door de schending van zijn eigendomsrecht, in een persoonlijk belang getroffen.
1.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is naar voren gekomen dat de overheid als publiekrechtelijk rechtspersoon
deelnemer is aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer. Dit betekent dat zij als iedere andere
privaatrechtelijke (rechts)persoon eigenaar kan zijn. Helemaal gelijk met een ‘gewone’ eigenaar is
de overheid echter niet: bij al haar handelen zal de overheidsrechtspersoon de algemene
88
Zie artikel 1:2 Awb.
89
Rechtbank Zutphen 13 januari 2005, LJN: AS2823 en Rechtbank ’s-Hertogenbosch 2 april 2007, LJN: BA2486.
90
Het voorbeeld is ontleend aan A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, Een onderzoek naar de mogelijke
inzet van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: VNG 2010, p. 78, 79.
30
beginselen van behoorlijk bestuur en andere publiekrechtelijke normen (zoals de grondrechten) in
acht moeten nemen. Dit geldt ook voor de openbare zaken. Als ‘harde kern’ zijn in dit hoofdstuk
de openbare wegen, de vaarwegen, het strand, de territoriale zee en de Waddenzee aangewezen.
Kenmerkend voor openbare zaken is dat op de eigenaar de plicht rust om het gewone gebruik door
het publiek te dulden. Die regel brengt met zich dat de eigenaar beperkt wordt in zijn normale
vrijheden om over zijn zaken te beschikken, deze te vervreemden en/of onbruikbaar voor anderen
te maken. Omtrent het ontstaan en tenietgaan van openbare zaken bestaat, met uitzondering van
het bepaalde in de Wegenwet, geen wettelijke regeling. Om die reden zullen voor de andere
openbare zaken met name de gewoonte en de bestemming tot openbare zaak bepalend zijn voor
de vraag of er al dan niet sprake is van een openbare zaak. Bij onenigheid is het laatste woord
uiteindelijk aan de rechter om vast te stellen of een zaak al dan niet openbaar is. Hetzelfde geldt
voor de vraag inzake het onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik. Hiervoor geldt als
hoofdregel dat de functie van de openbare zaak bepaalt of het desbetreffende gebruik door de
eigenaar dient te worden geduld. Tot slot is in dit hoofdstuk vastgesteld dat er niet zoiets bestaat
als een recht van een ieder op gewoon gebruik van de openbare zaak. Een (rechts)persoon staan
pas rechtsmiddelen ter beschikking wanneer deze aannemelijk kan maken dat hij in het bijzonder,
met uitsluiting van anderen, wordt getroffen door de belemmering van de openbaarheid.
31
32
Hoofdstuk
2.
In
hoeverre
kan
het
bijzondere
gebruik
van
openbare
zaken
privaatrechtelijk worden beperkt?
In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat een openbare zaak bestemd is voor direct
gebruik door het publiek. Het gebruik ervan staat voor een ieder open voor zover dat gebruik in
overeenstemming is met de bestemming daarvan (gewoon gebruik). Een dergelijk gebruik dient
door de eigenaar te worden geduld en kan niet aan privaatrechtelijke beperkingen worden
onderworpen. Gaat het gebruik echter verder dan het gewone gebruik, dan kunnen daaraan door
de eigenaar (privaatrechtelijke) beperkingen worden verbonden. Dergelijke, voor beperkingen van
de eigendom vatbare vormen van gebruik, worden doorgaans als bijzonder gebruik aangemerkt.
Dat kan gebruik zijn dat een bijzonder beslag legt op de zaak, zoals het innemen van een
standplaats91, het plaatsen van een steiger92, of het verontreinigen van een zaak.93 In sommige
gevallen dient echter geoordeeld te worden dat het de overheidseigenaar niet is toegestaan om
het bijzondere gebruik privaatrechtelijk te beperken, ondanks het feit dat de overheid handelt als
eigenaar van de openbare zaak. In dit hoofdstuk zal allereerst nader in worden gegaan op de
vraag in welke gevallen de overheid bij de regulering van het bijzondere gebruik van openbare
zaken het gebruik van het privaatrecht daadwerkelijk vrij staat. Een andere situatie is die waarin
naast of in aanvulling op een eventueel noodzakelijke publiekrechtelijke vergunning voor het
bijzondere gebruik van openbare zaken een privaatrechtelijke toestemming van de betrokken
overheid als eigenaar wordt vereist. Aan de hand van vrij recente arresten zal worden ingegaan op
de vraag in hoeverre het verlangen van een dergelijke privaatrechtelijke toestemming geoorloofd
is.
2.1 De verhouding tussen het publiek- en privaatrecht
Om te bepalen in welke gevallen een overheidsrechtspersoon gebruik mag maken van het
privaatrecht, zijn in de loop der jaren verschillende ‘leren’ ontwikkeld. Deze leren zijn ook van
toepassing in het geval dat een overheid in het kader van het bijzondere gebruik van de bij haar in
eigendom
zijnde
achtereenvolgens
openbare
de
zaken
gemene
het
rechtsleer,
privaatrecht
inzet.
tweewegenleer,
In
het
gemengde
navolgende
rechtsleer
zullen
en
de
doorkruisingsleer worden besproken. Aan de hand van deze leren zal bekeken worden welke
gevolgen deze verschillen leren hebben (gehad) voor de mogelijkheid tot het toepassen van het
privaatrecht bij het bijzonder gebruik van openbare zaken.
Overigens zal ik niet ingaan op de door Scheltema en Scheltema ontwikkelde gemeenschappelijke
rechtsleer94 en de door Tak ontwikkelde invullende rechtsleer.95
91
Zie HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
92
Zie HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
93
Zie HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 m.nt. J.H. Beekhuis (Huizen/De Staat).
94
M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan den
Rijn: Kluwer 2007, 2e druk.
33
De reden om deze twee leren niet te bespreken is dat deze leren in de jurisprudentie die
betrekking heeft op het leerstuk van de openbare zaken (nog) niet uitdrukkelijk zijn omarmd. De
gevolgen die deze leren voor het gebruik van het privaatrecht door een overheidseigenaar zullen
hebben, zijn daarom vooralsnog onvoldoende zeker.
2.1.1 De gemene rechtsleer
Waar Thorbecke in 1848 in zijn ‘Bijdrage tot de herziening der Grondwet’96 nog pleitte voor een
principiële scheiding van het publiek- en privaatrecht,:
‘Het is bijkans onvermijdelijk, en de voorbeelden zijn niet verre, dat de burgerlijke regter,
aan wien een politisch geschil wordt onderworpen, er den aard van miskent, dewijl hij het met een
burgerlijk regtsoog beschouwt.’
werd in het begin van de twintigste eeuw toch voor een andere benadering gekozen: de gemene
rechtsleer.
De gemene rechtsleer, die met name tot ontwikkeling is gekomen door de bijdragen van
Hamaker,97 Scholten98, Scheltema99 en Wiarda,100 gaat er vanuit dat het privaatrecht het
(al)gemene, universele recht is dat in beginsel toepasbaar is op alle rechtsrelaties – dus ook op de
rechtsrelatie tussen de overheid en burger – tenzij uit het (geschreven) publiekrecht anders
voortvloeit. Volgens de gemene rechtsleer beheerst het privaatrecht dus niet alleen de
rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, maar ook de rechtsverhoudingen tussen overheid en
burgers. Het privaatrecht is immers voldoende flexibel en ‘open’ om deze laatstbedoelde relaties
op een adequate wijze te normeren. Het (geschreven) publiekrecht, dat wordt opgevat als
dwingend ‘uitzonderingsrecht’, kan het privaatrecht ter zijde stellen. Dit vereist, uitzonderingen
daargelaten, gericht ingrijpen van de wetgever. De wetgever zal namelijk op een ondubbelzinnige
wijze moeten aangeven dat de overheid in bepaalde gevallen geen gebruik mag maken van het
privaatrecht.101
De opkomst van de gemene rechtsleer vanaf het einde van de negentiende eeuw is door
verschillende ontwikkelingen te verklaren. Ten eerste ontbrak er een vorm van algemene
administratieve rechtspraak, waardoor rechtsbescherming tegen de overheid noodzakelijkerwijs
diende te worden geboden door de ‘gewone’ burgerlijke rechter.102 Ten tweede was het
bestuursrecht zelf nog nauwelijks tot ontwikkeling gekomen, waardoor overal waar een ‘gat’ in het
publiekrecht werd aangetroffen, toepassing van het privaatrecht mogelijk werd geacht.103
95
A.Q.C. Tak, ‘Overheid en Burgerlijk wetboek. Naar een invullende rechtsleer’, Recht en kritiek 1993-2, p. 174 e.v.
96
J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, Leiden 1848, p. 86.
97
H.J. Hamaker, De tegenstelling van publiek- en privaatrecht, Verslagen en Mededeelingen der Koninklijke Akademie van
Wetenschappen, Afdeling Letterkunde, derde reeks, deel 11, 1894, p. 233 e.v.
98
P. Scholten, Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 26 e.v..
99
F.G. Scheltema, ‘Het grensterrein van publiek- en privaatrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn 1927, p. 233 e.v.
100
G.J. Wiarda, Overeenkomsten met overheidslichamen (diss.) Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1939.
101
R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 503 -505.
102
HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout).
103
W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 20-23.
34
De gemene rechtsleer werkt tot op de dag van vandaag door in verschillende onderdelen van ons
recht. Zo past de burgerlijke rechter artikel 6:162 BW in beginsel toe op de onrechtmatige
overheidsdaad tenzij er voor dat geval bijzondere (publiekrechtelijke) wettelijke voorschriften
gelden.104
2.1.2 De tweewegenleer
De gemene rechtsleer bleek een goede voedingsbodem te zijn voor de klassieke tweewegenleer.
De tweewegenleer wordt namelijk gezien als een aanvulling op de gemene rechtsleer. In de
gemene rechtsleer wordt op het overheidshandelen het privaatrecht steeds van toepassing geacht
wanneer geen publiekrechtelijke regeling voorhanden is. Is er wel in een publiekrechtelijke
regeling voorzien, dan ontstaat een zogenaamd tweewegenprobleem. De tweewegenleer voorziet
in een oplossing door privaatrechtelijk overheidshandelen alleen uit te sluiten wanneer dit
uitdrukkelijk uit de publiekrechtelijke bepaling voortvloeit. Uit deze bewoordingen blijkt al –
impliciet – dat de overheid die privaatrechtelijk op wil treden weinig in de weg wordt gelegd.
Slechts strijd met de wet vormt een geldige reden om privaatrechtelijk optreden niet toelaatbaar
te achten.
De tweewegenleer gold tussen 1925105 en het einde van de jaren tachtig van de twintigste eeuw
als de heersende leer.106
In de jurisprudentie werd met behulp van de tweewegenleer onder andere bevestigd dat de
overheidsrechtspersoon het gebruik van het privaatrecht, behoudens de aanwezigheid van een
uitdrukkelijke publiekrechtelijke regeling, vrijstaat wanneer zij in de hoedanigheid van eigenaar
het bijzondere gebruik van openbare zaken wil reguleren.107
Gewezen zij op het Parlevinker arrest108, het arrest Huizen/De Staat109 en het arrest
Eindhoven/Staals110.
In het Parlevinker arrest wilde de heer Verschoor met twee vaartuigen producten verkopen
(parlevinken) op het Merwedekanaal. Hiertoe was een vergunning nodig op grond van de
toepasselijke waterstaatswetgeving. Deze werd verleend. Omdat Verschoor bijzonder gebruik van
het vaarwater wilde maken, maakte de overheid, los van deze vergunning, ook op grond van haar
eigendomsrecht gebruik van haar privaatrechtelijke bevoegdheden. Het parlevinken werd
104
F.J. van Ommeren, ‘Een andere visie op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht, van de ‘gemene rechtsleer’ naar de
‘gemeenschappelijke rechtsleer’, Ars Aequi juli 2012, p. 562-572. Zie ook HR 20 november 1924, NJ 1925, 89 (Ostermann).
105
HR 16 april 1925, NJ 1925, 649 en HR 1 april 1926, NJ 1926, 577.
106
R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 507.
107
Zie ook R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 507 - 512.
108
HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 m.nt. PS (Parlevinker).
109
HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 (Huizen/de Staat).
110
HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 (Eindhoven/Staals).
35
afhankelijk gesteld van een privaatrechtelijke toestemming van het Domeinbestuur (een
overheidsinstantie) op grond waarvan een financiële vergoeding werd gevraagd. De Hoge Raad
achtte deze overeenkomsten rechtsgeldig. Het stond de overheid naar het oordeel van de Hoge
Raad vrij om het bijzonder gebruik langs privaatrechtelijke weg te reguleren. De publiekrechtelijke
regulering via de vergunning stond hier niet aan in de weg.
In het arrest Huizen/De Staat kwam de vraag naar voren of de Staat zich als eigenaar van
het IJsselmeer mocht verzetten tegen het lozen van (ongezuiverd) rioolwater op dit meer. De
Hoge Raad overwoog dat het de Staat als eigenaar van het IJsselmeer vrijstond om – op basis van
een belangenafweging – het (bijzonder) gebruik te reguleren, tenzij er een uitdrukkelijke
publiekrechtelijke regeling voorhanden is. Nu een publiekrechtelijke regeling ontbreekt, vormt de
keuze voor het privaatrecht geen probleem. Overigens was de Hoge Raad in dit arrest bereid om
marginaal acht te slaan op de relevante publiekrechtelijke normen, er werd een zogenaamde
willekeurstoets uitgevoerd. Deze toets ging erg ver voor die tijd.111
In het arrest Eindhoven/Staals wilde Garage Lambert Staals NV voor haar bedrijf een
benzinepompinstallatie realiseren. Deze zou worden opgericht in de berm van de openbare weg.
Duidelijk was dat hiervoor een publiekrechtelijke vergunning nodig was op grond van artikel 20
Algemene politie verordening. Duidelijk was ook dat het oprichten en exploiteren van een pomp
bijzonder gebruik van de openbare weg vormde. De gemeente Eindhoven wilde als eigenaar van
de openbare weg alleen meewerken aan vergunningverlening op voorwaarde dat Staals met haar
een huurovereenkomst zou sluiten. Het was de gemeente hierbij vooral te doen om het verkrijgen
van inkomsten nu zij als voorwaarde voor verhuur stelde dat Staals jaarlijks 1,4% van de
opbrengst van de benzineverkoop zou afdragen (de huursom).
Staals wierp vervolgens de vraag op of het bedingen van een ‘privaatrechtelijke’ vergoeding op
grond van de huurovereenkomst wel verenigbaar was met het heffingenstelsel van artikel 275
juncto artikel 287 Gemeentewet (oud)(vergelijk artikel 229 aanhef en onder a van de huidige
Gemeentewet).
De Hoge Raad zag ook nu geen probleem. Hij stelde voorop dat Staals zelf de weg van de
overeenkomst had bewandeld en dus niet geconfronteerd was met een eenzijdige heffing.
Daarnaast verwees de Hoge Raad naar de wetsgeschiedenis. Daaruit bleek dat de wetgever in
1851 uitsluitend had gedacht aan vergoeding (langs publiekrechtelijke weg) voor het gebruik van
overheidseigendommen dat een ieder is toegestaan. Nu Staals bijzonder gebruik van de
gemeentegrond wilde maken, voorzag het heffingenstelsel niet in een exclusieve regeling. Verder
overwoog de Hoge Raad dat de stelling dat privaatrechtelijke overeenkomsten met betrekking tot
het publiek domein niet mogelijk zouden zijn, niet in overeenstemming was met de thans geldende
rechtsopvattingen volgens welke:
‘aan een gemeente als eigenares van dergelijke voor de openbare dienst bestemde zaken
alle bevoegdheden toekomen die het burgerlijk recht aan iedere eigenaar toekent en dergelijke
111
Zie hierover meer de gemengde rechtsleer.
36
zaken ook het onderwerp kunnen zijn van burgerrechtelijke overeenkomsten, voor zover de
bestemming tot die openbare dienst daardoor niet wordt aangetast’.
Tot slot wees de Hoge Raad er op dat het publiekrechtelijke heffingenstelsel naar zijn oordeel
slechts een waarborg beoogde te creëren tegen te hoge heffingen voor ‘normaal gebruik’ van de
openbare weg. Kortom, bij ‘bijzonder gebruik’ stond het de gemeente vrij om de privaatrechtelijke
weg te bewandelen en overeenkomsten te sluiten.
2.1.3 De gemengde rechtsleer
De daaropvolgende gemengde rechtsleer vormt een nadere uitwerking van de tweewegenleer en
de gemene rechtsleer.112 Immers, alle drie de leren hebben primair betrekking op de vraag welk
recht in een rechtsverhouding met de overheid van toepassing is en welk recht de overheid in het
concrete geval kan gebruiken. In alle drie de gevallen geldt dat daarvoor in beginsel het
privaatrecht kan worden ingezet. Echter, de opvatting dat het privaatrecht onverkort op de
overheid van toepassing is, tenzij in een concreet geval publiekrecht beschikbaar is, maakte plaats
voor de opvatting dat overheidshandelen gelijktijdig door privaatrecht en publiekrecht kan, onder
omstandigheden zelfs moet, worden beheerst.
Een uitbreiding van de tweewegenleer en gemene rechtsleer werd noodzakelijk geacht omdat het
bestuursrecht zich in de tweede helft van de twintigste eeuw had ontwikkeld tot een volwaardig
rechtsgebied met eigen regels, rechtspraak en beginselen. Gevolg hiervan was dat het
publiekrecht niet langer het ‘uitzonderingsrecht’ vormde, maar een volwaardige plaats verdiende
naast het privaatrecht. Met name de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur (zie hoofdstuk 1) zorgde voor een doorbraak. Door de erkenning van deze beginselen
werd de aandacht gevestigd op het bestaan en de gelding van het ongeschreven bestuursrecht.
In het arrest Amsterdam/Ikon113 oordeelde de Hoge Raad vervolgens dat deze algemene
beginselen van behoorlijk bestuur ook onverkort van toepassing zijn op het privaatrechtelijk
handelen van de overheid.
De gemengde rechtsleer is met name ontwikkeld door Van der Hoeven.114 Lubach heeft deze leer
vervolgens uitgewerkt.115 Ook de idee dat het privaatrecht het algemene recht is en het
bestuursrecht het bijzondere, werd door hem bestreden. Hij betoogde:
‘dat de omstandigheid dat een handeling deel uitmaakt van de publieke taakvervulling
gevolgen heeft voor de inhoud van het recht waardoor die handeling wordt geregeerd –
onverschillig of dat privaatrecht of publiekrecht in de klassieke zin des woords is. (…) Het brengt
wel mee, dat privaatrecht, op dergelijke verhoudingen toegepast, daarvan de invloed ondergaat
112
J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracteren met de overheid. Een onderzoek naar de contractsvrijheid van publiekrechtelijke
rechtspersonen en het toepasselijke materiële recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 46 e.v.
113
HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon).
114
J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, Honderd jaar rechtsleven.
Nederlandse juristenvereniging 1870-1970, Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 201 e.v.
115
D.A. Lubach, Beleidsovereenkomsten. Een onderzoek naar juridische aspecten van het gebruik van de overeenkomst als
beleidsinstrument door de overheid (diss. Groningen), Deventer 1982, i.h.b. p. 100 e.v..
37
(publiekrechtelijke elementen gaat opnemen). En dat publiekrecht soms het omgekeerde
verschijnsel laat zien (nl. ‘privaatrechtelijke’ trekken gaat vertonen).’116
De gemengde rechtsleer neemt dus tot uitgangspunt dat het publiekrecht en privaatrecht naast
elkaar staan. Dit neemt niet weg dat de overheid in beginsel gebruik mag maken van de haar
toekomende privaatrechtelijke bevoegdheden ter behartiging van publieke belangen, maar dat
hiermee niet gezegd is dat op dit privaatrechtelijk handelen geen publiekrechtelijke normering van
toepassing zou zijn. De gemengde rechtsleer gaat er juist vanuit dat de uitoefening van
privaatrechtelijke
117
normen.
overheidsbevoegdheden
mede
wordt
genormeerd
door
publiekrechtelijke
Er vindt als het ware een osmose van publiek- en privaatrecht plaats: publiek- en
privaatrecht zijn wel te onderscheiden, maar niet te scheiden. 118
De gemengde rechtsleer is zowel in het Burgerlijk Wetboek als in de Algemene wet bestuursrecht
gecodificeerd in de artikelen 3:14 BW en 3:1 lid 2 Awb. Op grond van deze bepalingen is ook het
privaatrechtelijk overheidshandelen gebonden aan geschreven en ongeschreven publiekrechtelijke
normering.
2.1.4 De doorkruisingsleer
Nog een stapje verder gaat de doorkruisingsleer, die is vastgelegd in het bekende Windmillarrest.119 Hoewel de doorkruisingsformule al eerder was ontwikkeld, werd deze pas vanaf het
Windmill-arrest algemeen aanvaard. In 1934 werd de doorkruisingsleer namelijk al door F.J.A.
Huart, F.G. Scheltema en J. Kruseman bepleit120:
'(E)r moet … van uitgegaan worden, dat het privaatrecht ook voor de Overheid algemeene
gelding heeft en dat deze voor de vervulling van haar taak dus ook privaatrechtelijke
overeenkomsten kan aangaan, tenzij de betreffende publiekrechtelijke regeling kennelijk bedoelt
het daarin behandelde onderwerp geheel aan de heerschappij van het privaatrecht te onttrekken.
Met andere woorden, in het algemeen staat aan de Overheid zoowel de publiekrechtelijke als de
privaatrechtelijke weg open, tenzij de eerste bepaaldelijk is voorgeschreven of althans uit het
systeem der wet of het verband der wetsbepalingen moet worden afgeleid, dat het volgen van dien
weg verplicht wordt gesteld. Een verdere mogelijkheid is nog dat de wet door een uitdrukkelijk
voorschrift naast den publiekrechtelijken weg ook den privaatrechtelijken open laat, al dan niet
onder bepaalde voorwaarden (…). Met een algemeenheid is dit vraagstuk derhalve niet op te
lossen; in elk voorkomend geval zal moeten worden nagegaan, of en in hoeverre de daarop
116
Idem, p. 218.
117
R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 516.
118
J. van der Hoeven, De drie dimensies van het bestuursrecht, (VAR-reeks nr. 100), Alphen aan den Rijn 1989.
119
HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill).
120
Rapport van de commissie, ingesteld door den stedebouwkundigen Raad van het Nederlandsch Instituut voor
Volkshuisvesting en Stedebouw, tot onderzoek van de vraag, of en in hoeverre privaatrechtelijke regeling van bebouwing
geoorloofd moet worden geacht, afgedrukt in Gemeentebestuur, augustus 1934, p. 351-378.
38
betrekking hebbende regeling den privaatrechtelijken weg verspert.121 '
Toepassing van een ‘algemene’ privaatrechtelijke bevoegdheid kan in een concreet geval dus een
onaanvaardbare doorkruising van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke regeling opleveren. Ditzelfde
standpunt werd 56 jaar later door de Hoge Raad, zij het met andere woorden, overgenomen.122
Ook de doorkruisingsleer neemt niet volledig afstand van de gemene rechtsleer, de tweewegenleer
en de gemengde rechtsleer, maar borduurt hierop voort. Het nieuwe aan deze leer is, dat de Hoge
Raad daarin de doctrine in algemene bewoordingen uitschrijft en zonder meer als een gegeven
aanneemt dat ‘de overheid’ publieke belangen ‘ook mag behartigen door gebruik te maken van
haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden’. Vervolgens formuleert de
Hoge Raad criteria ter beantwoording van de vraag wanneer in een concreet geval moet worden
aangenomen dat sprake is van een 'onaanvaardbare doorkruising'.
De wettelijke grondslag van de doorkruisingsleer vormt, net als de gemengde rechtsleer, artikel
3:14 BW. Indien sprake is van een onaanvaardbare doorkruising, komt de uitoefening van de
privaatrechtelijke bevoegdheden die de overheid in beginsel toekomen, in strijd met het
publiekrecht, en is die uitoefening dus niet toegestaan.123
2.1.4.1 Windmill
In het Windmill-arrest was het volgende probleem aan de orde. Het bedrijf Windmill loosde via een
pijpleidingsysteem afvalgips op de Nieuwe Waterweg. Voor deze lozing beschikte Windmill over
vergunningen die waren verleend op grond van de Rivierenwet en de Wet verontreiniging
oppervlaktewateren (Wvo). De Staat had echter tegen Windmill een verbod gevorderd de
gipsslurry te lozen of te doen lozen op de Nieuwe Waterweg, zolang Windmill niet in het bezit was
van een door de Staat als eigenaar van de Nieuwe Waterweg te verlenen ‘privaatrechtelijke’
vergunning tot het gebruik van dit water tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding van f 1,25
per kubieke meter geloosde gipsslurry. De reden om via het privaatrecht een dergelijke
vergoeding te bedingen was, aldus de Staat, daarin gelegen dat de regeling die publiekrechtelijk
kostenverhaal mogelijk zou maken, nog niet was ingevoerd.
De Hoge Raad kwam vervolgens met de alom bekende formulering dat de overheid belangen die
haar in een publiekrechtelijke regeling zijn toevertrouwd in beginsel ook mag behartigen door
gebruik te maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden (zoals aan het eigendomsrecht
ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid om overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of
de bevoegdheid om een onrechtmatige daadsactie bij de burgerlijke rechter in te stellen). Wanneer
de betrokken publiekrechtelijke regeling niet in een dergelijke bevoegdheid voorziet, is voor de
121
F.J.A. Huart, ‘Misbruik van burgerlijk recht door de administratie’, Staatsrechtelijke opstellen (aangeboden aan Krabbe), dl.
II, p. 181 e.v.
122
J.M.H.F. Teunissen, ‘Publiek domein en de legaliteitseis’, Gst. 2009, 47.
123
G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2e druk p. 11.
39
beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die
regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op:
-
De inhoud en de strekking van de regeling (die mede kan blijken uit de wetsgeschiedenis);
-
De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de
burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en
ongeschreven regels van publiek recht;
-
De vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een
vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke
bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen
plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
In het geval van Windmill oordeelde de Hoge Raad, na toepassing van de doorkruisingsformule,
dat de Wvo op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist wanneer de Staat op grond van haar
eigendomsrecht via de privaatrechtelijke weg een heffing zou verlangen voor het lozen van
afvalstoffen. Van doorslaggevend belang achtte de Hoge Raad dat de Wvo zelf voorzag in de
mogelijkheid om langs publiekrechtelijke weg een heffing te verlangen voor het lozen van
afvalstoffen. Met de publiekrechtelijke regeling kon dus een vergelijkbaar resultaat worden bereikt.
Daarnaast werd door het volgen van de privaatrechtelijke weg afbreuk gedaan aan de specifieke
wettelijke waarborgen en aan het systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Dat achtte
de Hoge Raad onaanvaardbaar.
De stelling van de Staat dat publiekrechtelijk kostenverhaal onmogelijk was omdat er op grond
van de Wvo nog geen heffingsvoorschriften waren uitgevaardigd, achtte de Hoge Raad overigens
in dit geval geen valide argument. Hoewel wegens het ontbreken van deze voorschriften op dit
moment nog geen vergelijkbaar resultaat kon worden bereikt, is deze omstandigheid aan de Staat
toe te rekenen. Deze had namelijk nagelaten dergelijke heffingsvoorschriften binnen betrekkelijk
korte tijd na de inwerkingtreding van de Wvo tot stand te brengen. Met deze laatste overweging
maakt de Hoge Raad duidelijk dat voor de vaststelling van het vergelijkbaar resultaat het
bewandelen van de publiekrechtelijke weg in abstracto mogelijk moet zijn. Het is echter niet
noodzakelijk dat deze weg ook in concreto wordt benut.
Uit dit arrest valt aldus op te maken dat al het privaatrechtelijk handelen van de overheid onder de
doorkruisingsformule kan vallen. Ter beantwoording van de vraag wanneer dat precies het geval
is, heeft de Hoge Raad in Windmill de hierboven weergegeven criteria geformuleerd die onder
meer van dienst kunnen zijn bij de beantwoording van die vraag. Ten aanzien van deze criteria
dient opgemerkt te worden dat de Hoge Raad geen uitputtende lijst heeft willen noemen. De
woorden ‘onder meer’ tonen namelijk aan dat ook andere, niet in het arrest genoemde criteria er
toe kunnen leiden dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising. Het gevolg van deze
constatering is bovendien dat de door de Hoge Raad bedoelde criteria evenmin cumulatief bedoeld
zijn. Wordt in een voorliggend geval voldaan aan één van de (genoemde) criteria, dan kan dat dus
al een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht opleveren, zonder dat aan andere
40
(genoemde) criteria wordt voldaan.
Overigens komt toepassing van de doorkruisingsformule pas aan de orde wanneer de betrokken
publiekrechtelijke regeling geen uitsluitsel geeft over de toelaatbaarheid van het volgen van een
privaatrechtelijke weg. Hierbij dient gekeken te worden naar de tekst van de wet alsook naar de
bedoeling van de wetgever. Daarnaast kan eerdere jurisprudentie een rol spelen.124
Biedt de betrokken publiekrechtelijke regeling geen uitsluitsel, dan dient er op te worden gewezen
dat niet iedere doorkruising van het publiekrecht ontoelaatbaar is. Slechts een onaanvaardbare
doorkruising kan ertoe leiden dat er in het specifieke geval geen ruimte meer is voor toepassing
van het privaatrecht. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval en met behulp
van de onder meer in het Windmill-arrest genoemde criteria, dient vervolgens beoordeeld te
worden of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising.
2.2 De ontwikkelingen na Windmill
Na het wijzen van het arrest Windmill wees de Hoge Raad een aantal arresten waarin de
doorkruisingsleer ‘volgens het boekje’ werd toegepast. Denk hierbij aan het arrest De
Pina/Helmond125,
waarin
werd
geoordeeld
dat
artikel
61
van
de
Woonwagenwet
(oud)
onaanvaardbaar werd doorkruist door de door de gemeente Helmond ingezette onrechtmatige
daadsactie. In het arrest Heerde/Goudsmit126 bleek de Huisvestingswet, de opvolger van de
inmiddels ingetrokken Woonwagenwet, echter niet onaanvaardbaar te worden doorkruist door een
op het eigendomsrecht gebaseerde privaatrechtelijke ontruimingsvordering. Ook in een recent
arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012127 heeft de Hoge Raad door toepassing van de
‘klassieke’ doorkruisingsleer duidelijk gemaakt dat het bepaalde in Windmill nog springlevend is.
In dit arrest was de vraag aan de orde of artikel 4 van de Huisvestingswet onaanvaardbaar
werd doorkruist door een bij de uitgifte van bouwgrond overeengekomen beding dat er op zag de
rechtspositie van ingezetenen met lagere inkomens te beschermen. Nadat de Hoge Raad had
vastgesteld dat artikel 4 van de Huisvestingswet voorzag in gebruikmaking van privaatrechtelijke
bevoegdheden en het gemeenten op grond van die regeling evenmin verboden is om door middel
van privaatrechtelijke bevoegdheden een evenredige en rechtvaardige verdeling van schaarse
woonruimte na te streven, kwam de Hoge Raad aan de doorkruisingsformule toe.
Ten aanzien van het doel en de strekking van artikel 4 Huisvestingswet, werd door middel van
teleologische interpretatie overwogen dat het begrip woonruimteverdeling zodanig ruim dient te
worden opgevat, zodat daaronder mede de instandhouding van de woningvoorraad wordt
verstaan. Met de privaatrechtelijke overeenkomst werd dus aangesloten bij de doelstellingen van
124
A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht
ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: VNG 2010, p. 14.
125
HR 9 juli 1990, AB 1990, 547 m.nt. G.P. Kleijn (De Pina/Helmond).
126
HR 7 mei 2004, AB 2004, 247 m.nt. G.A. van der Veen (Heerde/Goudsmit).
127
HR 21 september 2012, NJ 2012, 533.
41
artikel 4 Huisvestingswet.
Een vergelijkbaar resultaat kon echter, aldus de Hoge Raad, niet door middel van het publiekrecht
worden bereikt. Ten aanzien van dit oordeel ging de Hoge Raad uit van de situatie dat de
gemeente Lisse over zou gaan van een passief naar een actief toewijzingsbeleid. Een passief
toewijzingsbeleid, zoals dat nu door de gemeente Lisse wordt gevoerd, is in het publiekrecht nog
wel mogelijk, een actief toewijzingsbeleid echter niet. Nu het bewandelen van de publiekrechtelijke
weg bij een eventueel te voeren actief toewijzingsbeleid niet mogelijk is, kan er geen sprake zijn
van een vergelijkbaar resultaat. Uit deze overweging volgt dat de Hoge Raad bij het vergelijkbaar
resultaat uitgaat van de maximale mogelijkheden die de publiekrechtelijke regeling te bieden
heeft. Die moeten vergelijkbaar zijn met het te bereiken doel dat met de privaatrechtelijke
regeling wordt beoogd.
Op grond van het eerste en derde Windmillcriterium komt de Hoge Raad op 21 september 2012
aldus tot de conclusie dat artikel 4 van de Huisvestingswet niet onaanvaardbaar wordt doorkruist
wanneer door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst wordt bewerkstelligd dat bij het in
gebruik geven van woonruimten met een verhoudingsgewijs lage prijs zoveel mogelijk voorrang
wordt gegeven aan woningzoekenden met lagere inkomens.
Voor een groot aantal andere gevallen, bleek het echter niet voor alle situaties even duidelijk te
zijn om te bepalen wanneer er nu sprake is van een onaanvaardbare doorkruising. Consequentie
hiervan was dat overheden ook lang niet altijd wisten – en nog steeds niet weten – of ze nu wel of
geen gebruik meer konden c.q. kunnen maken van het privaatrecht ter behartiging van hun
eigendomsbelangen. Al met al brengt de doorkruisingsleer dus meer onduidelijkheid dan
opheldering.
In het hiernavolgende zullen een aantal arresten worden besproken die passen binnen de
doorkruisingsleer, maar die op de een of andere wijze een aanvulling of verduidelijking vormen
van hetgeen de Hoge Raad in Windmill had overwogen.
2.2.1 Geen toepassing van de doorkruisingsformule
Zoals reeds hierboven is opgemerkt, is toepassing van de doorkruisingsformule niet aan de orde
wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling uitsluitsel geeft over de toelaatbaarheid van het
hanteren van privaatrechtelijke middelen. Een verbod op het gebruik van het privaatrecht kan
bijvoorbeeld rechtstreeks voortvloeien uit een publiekrechtelijke bepaling. Zie bijvoorbeeld artikel
122 Woningwet. Dit artikel bepaalt dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht
kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel
van bestuur, bedoeld in artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens
de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.
42
Daarentegen volgt onder andere uit de artikelen 4 Huisvestingswet128, artikel 4:124 Awb, artikel 3
lid 2 Invorderingswet 1990129 en artikel 75 Wet bodembescherming dat de wetgever het gebruik
van het privaatrecht door de overheid expliciet mogelijk heeft gemaakt.
Zo luidt artikel 4:124 Awb: ‘Het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van de invordering ook over
de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.’
Aan de doorkruisingsleer wordt bovendien niet toegekomen wanneer er geen privaatrechtelijke
weg voorhanden is. Wanneer deze er niet is, dan is noch de doorkruisingsleer, noch de gemengde,
de tweewegen- of de gemene rechtsleer aan de orde.130 Deze regel komt naar voren in twee
arresten die zien op het kostenverhaal van asbestverwijdering na een brand.131 In beide arresten
kwam de Hoge Raad niet aan de doorkruisingsleer toe, omdat er überhaupt geen privaatrechtelijke
weg aanwezig was om de kosten van asbestverwijdering te verhalen op de eigenaar van de
asbesthoudende bedrijfsgebouwen.
Tot slot vindt geen toetsing aan de doorkruisingsleer plaats wanneer al op grond van
jurisprudentie uit het (recente) verleden (min of meer onomstotelijk) vaststaat dat de
publiekrechtelijke weg niet exclusief is bedoeld.132 Een dergelijke situatie was bijvoorbeeld aan de
orde in het arrest Wernsen/Amsterdam.133 In dat arrest werd met een verwijzing naar eerdere
rechtspraak (HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 869) geoordeeld dat artikel 155 Gemeentewet (oud)134
geen exclusieve rechtsgang bevat voor het invorderen van de aan de toepassing van
bestuursdwang verbonden kosten. Door te verwijzen naar eerdere jurisprudentie waarin
(onomstotelijk) is vastgesteld dat de publiekrechtelijke weg indertijd niet exclusief was bedoeld,
sluit de Hoge Raad aan bij de door het Hof van Justitie van de Europese Unie gehanteerde praktijk
inzake de acte éclairé bij prejudiciële vragen. Het Hof van Justitie spreekt sinds 1982135 van een
acte éclairé wanneer de vraag die opgeworpen wordt reeds is beantwoord in het kader van een
eerder aan het Hof van Justitie voorgelegde prejudiciële vraag die op een gelijksoortig geval
betrekking had, alsmede wanneer het Hof van Justitie de vraag kan beantwoorden aan de hand
van de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie.136 Voor de vraag of de publiekrechtelijke weg
exclusief bedoeld is, hanteert de Hoge Raad dus kennelijk eenzelfde redenering als het Hof van
Justitie bij de beantwoording van prejudiciële vragen. Wel dient in het oog te worden gehouden
128
Nota Bene dit zal wijzigen met de inwerkingtreding van de nieuwe Huisvestingswet, zie Kamerstukken II 1996/97, 25 334,
nr. 3, p. 15.
129
Dit is bepaald in het arrest HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. J.W. Zwemmer (M-Groep/Ontvanger).
130
Zie ook F.J. van Ommeren, ‘Module Algemeen Bestuursrecht, De twee-wegenleer’, te raadplegen via: Kluwer Navigator,
bijgewerkt tot 1 juni 2005.
131
HR 15 juni 2001, AB 2004, 42 en HR 7 november 2003, AB 2004, 41 m.nt. G.A. van der Veen.
132
F.J. van Ommeren, ‘Een andere visie op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht, van de ‘gemene rechtsleer’ nar de
‘gemeenschappelijke rechtsleer’, Ars Aequi juli 2012, p. 562-572.
133
HR 11 oktober 1996, AB 1997, 123 m.nt. Th.G. Drupsteen.
134
Nu artikel 5:26 Awb.
135
J.H. Jans, S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, 3e
druk, p. 271.
136
Zie hiertoe HvJEG Zaak C-283/81, Jur. 1982, p. 3415 (Cilfit).
43
dat de doorkruisingsleer naar zijn aard ziet op de vraag of de publiekrechtelijke regeling in het
specifieke aan de orde zijnde geding onaanvaardbaar wordt doorkruist. Een al te ruimhartig
gebruik van de verwijzing naar eerdere jurisprudentie valt daarom niet aan te raden. Temeer niet
nu publiekrechtelijke regelgeving (regelmatig) aan verandering onderhevig is. Eenzelfde uitkomst
als in het arrest Wernsen/Amsterdam zou bijvoorbeeld niet meer mogelijk zijn, omdat nu met
artikel 5:25 Awb (de kostenverhaalsbeschikking) in een exclusieve regeling is voorzien.
2.2.2 Toepassing van de doorkruisingsformule
2.2.2.1 De inhoud en de strekking van de regeling
Vlissingse Brandweerkosten
Een andere situatie is die waarin de wetgever juist expliciet geen publiekrechtelijke regeling over
het verhalen van kosten heeft opgenomen. Het verhalen van kosten via de privaatrechtelijke weg
leidt in zo’n geval tot een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Een dergelijke
situatie was aan de orde in het arrest Vlissingse brandweerkosten.137 In dat arrest oordeelde de
Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis van de Brandweerwet 1985 was op te maken dat in deze
wet expliciet geen publiekrechtelijke regeling over het verhalen van brandweerkosten was
opgenomen. Nu het verrichten van bluswerkzaamheden een ‘kerntaak’ van de overheid is, welke
van oudsher door haar is uitgeoefend zonder dat kosten in rekening worden gebracht, vormt het
via de privaatrechtelijke weg verhalen van brandweerkosten een onaanvaardbare doorkruising.
Anti-speculatiebeding en Hoge Raad 21 september 2012, NJ 2012, 533
Ten aanzien van het eerste Windmillcriterium, de inhoud en de strekking van de regeling, heeft de
Hoge Raad in het arrest Anti-speculatiebeding138 overwogen dat sprake is van een onaanvaardbare
doorkruising wanneer de publiekrechtelijke regeling zich verzet tegen de behartiging van andere
belangen dan de belangen die door die regeling worden beschermd. De publiekrechtelijke regeling
is in een dergelijk geval exclusief en staat de behartiging van andere belangen door middel van
privaatrechtelijke eisen niet toe. Gebeurt dat toch, dan kan dat tot misbruik van bevoegdheid
leiden (zie paragraaf 2.4.2). Ook in het reeds besproken arrest van 21 september 2012139 kwam
deze vraag aan de orde. Beide arresten leidden tot de conclusie dat de privaatrechtelijke bedingen
de belangen die door de regeling werden beschermd niet onaanvaardbaar doorkruisten.
137
HR 11 december 1992, AB 1993, 301 m.nt. G.A. van der Veen (Vlissingse brandweerkosten).
138
HR 14 april 2006, AB 2006, 198 m.nt. G.A. van der Veen en J.J. Hoekstra (Anti-speculatiebeding).
139
HR 21 september 2012, NJ 2012, 533.
44
2.2.2.2 Vergelijkbaar resultaat
Staat/Magnus en Zomerhuisje
Ten aanzien van het derde criterium, het vergelijkbaar resultaat, heeft de Hoge Raad in de
arresten Staat/Magnus140 en Zomerhuisje141 opheldering gegeven. Waar de Hoge Raad in Windmill
nog oordeelde dat er ook sprake is van een vergelijkbaar resultaat wanneer de regering had
nagelaten om binnen betrekkelijk korte tijd na de inwerkingtreding van de publiekrechtelijke
regeling een publiekrechtelijk heffingenstelsel tot stand te brengen, nuanceerde hij dit oordeel in
Staat/Magnus en Zomerhuisje in die zin dat er niet gesproken kan worden van een vergelijkbaar
resultaat wanneer de wetgever ten tijde van het instellen van de vordering nog niet in een
publiekrechtelijke
regeling
heeft
voorzien
(maar
wel
voornemens
is
een
dergelijke
publiekrechtelijke regeling tot stand te brengen). Het niet tot stand brengen van een
publiekrechtelijke regeling kan in een dergelijk geval, anders dan in Windmill, niet aan de
overheidsrechtspersoon die belast is met de uitvoering en handhaving van het publiekrecht worden
tegengeworpen. Het ligt namelijk niet op zijn weg om een publiekrechtelijke regeling te
ontwerpen.
In zowel Staat/Magnus als Zomerhuisje was de vraag aan de orde of de Staat c.q. het
gemeentebestuur zich konden bedienen van privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten, te weten
een in kort geding verkregen bevel versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom, om naleving
van publiekrechtelijke voorschriften te bewerkstelligen. De Hoge Raad oordeelde dat het gebruik
van het privaatrecht in deze gevallen geen onaanvaardbare doorkruising opleverde, omdat de
Staat c.q. het gemeentebestuur op het moment dat werd besloten tot handhaving (nog) niet
beschikte over een vergelijkbare publiekrechtelijke bevoegdheid tot oplegging van een dwangsom.
De Hoge Raad liet er echter geen misverstand over bestaan dat indien een bestuursorgaan wel
beschikt over de bevoegdheid om een bestuursrechtelijke last onder dwangsom op te leggen de
privaatrechtelijke handhavingsweg op grond van onrechtmatige daad is afgesloten.
Noordzee
Ook het arrest Noordzee142 vormde een opheldering ten aanzien van het vergelijkbaar resultaat.
Waar in Windmill de Wet verontreiniging oppervlaktewateren nog zelf voorzag in een regeling met
betrekking tot het opleggen van publiekrechtelijke heffingen, oordeelde de Hoge Raad in Noordzee
dat een vergelijkbaar resultaat ook aanwezig is wanneer de betreffende publiekrechtelijke regeling
een mogelijkheid biedt tot het verbinden van met de privaatrechtelijke vervuilersvergoeding
vergelijkbare voorschriften aan de verleende ontheffing. Voor het vergelijkbaar resultaat moet dus
niet alleen gekeken worden naar de mogelijkheden die de publiekrechtelijke regeling zelf biedt,
maar ook naar eventuele voorschriften die aan de vergunning of ontheffing kunnen worden
verbonden.
140
HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Magnus).
141
HR 7 oktober 1994, AB 1995, 47 (Zomerhuisje).
142
HR 19 mei 2000, AB 2000, 428 m.nt. P.J.J. van Buuren (Noordzee).
45
2.2.3 Een zijspoor, de onaanvaardbare doorkruising in de ruimtelijke ordening
Kunst- en Antiekstudio Lelystad en Chidda
Twijfel aan de geldigheid van de doorkruisingsleer werd gewekt door het op 8 juli 1991 gewezen
arrest Kunst & Antiekstudio Lelystad.143
Kunst-
en
Antiekstudio
BV
had
van
de
gemeente
Lelystad
een
gedeelte
van
bedrijventerrein ‘Tjalk’ gekocht. In de verkoopvoorwaarden had de gemeente de clausule
opgenomen dat voor verhuur van ruimten de goedkeuring van de gemeente nodig is. De
achterliggende reden hiervan was dat de gemeente op die wijze, buiten het bestemmingsplan om,
een evenwichtige verdeling van winkelfuncties wilde bevorderen: langs privaatrechtelijke weg werd
dus (ondersteunend) planologisch beleid gevoerd. Kunst- en Antiekstudio verhuurde vervolgens
een ruimte aan een Leenbakker-winkel, hoewel de gemeente daartoe de toestemming had
geweigerd. Kunst- en Antiekstudio was namelijk van oordeel dat het niet gehouden was aan het
goedkeuringsbeding,
omdat
de
gemeente
planologisch
beleid
diende
te
voeren
via
het
bestemmingsplan. De Hoge Raad was echter een ander oordeel toegedaan. Naar het oordeel van
de Hoge Raad bood de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) expliciet noch impliciet een
aanknopingspunt voor de conclusie dat privaatrechtelijke gronduitgifte en het bedingen van
gebruiksvoorwaarden ontoelaatbaar zou zijn. Hoewel de publiekrechtelijke regeling geen uitsluitsel
geeft over de geoorloofdheid van het gebruik van het privaatrecht, wees de Hoge Raad er op dat
het niet aanvaardbaar achten van dergelijke privaatrechtelijke bedingen tot het resultaat zou
leiden dat ‘…een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk
opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de
zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn.’ Mocht er
toch reden zijn tot ingrijpen, dan lag dat op de weg van de wetgever.
Bijkomende reden waarom een dergelijk privaatrechtelijk beding in het kader van het ruimtelijk
ordeningsrecht aanvaardbaar werd geacht, vormde, aldus de Hoge Raad, het gegeven dat ook het
privaatrecht de grondgebruiker de nodige waarborgen verschaft (zoals de eisen van redelijkheid en
billijkheid, de mogelijkheden tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst en de regeling
betreffende algemene voorwaarden) terwijl de gemeente bij de beslissing over het al dan niet
verlenen van goedkeuring de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen
(r.o. 3.4).
Naar aanleiding van dit arrest werd door sommige schrijvers betoogd dat de Hoge Raad de lijn die
was ingezet met Windmill anderhalf jaar later alweer had verlaten.144 Hoewel de Hoge Raad de
doorkruisingsleer niet helemaal volgens het boekje toepaste, ben ik van oordeel dat de Hoge Raad
met dit arrest geen afstand heeft gedaan van het bepaalde in Windmill. De lijn die is ingezet met
Windmill lijkt hoogstens ten aanzien van de ruimtelijke ordening gewijzigd te zijn, waardoor er in
het ruimtelijk ordeningsrecht (weer) meer ruimte is ontstaan voor de toepassing van het
143
HR 8 juli 1991, AB 1991, 659 m.nt. F.H. van der Burg (Kunst- en antiekstudio Lelystad).
144
W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 55.
46
privaatrecht.
Immers, uit Kunst- en Antiekstudio Lelystad kan worden opgemaakt dat een onaanvaardbare
doorkruising in het ruimtelijk ordeningsrecht niet snel aan de orde is. De Hoge Raad oordeelde
namelijk dat de mogelijkheid om het gebruik van grond in het kader van het bestemmingsplan te
regelen, er niet aan in de weg staat dat grondgebruikvoorwaarden in privaatrechtelijke
overeenkomsten worden opgenomen
‘ook niet als door of krachtens die voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van grond
wordt beperkt of verboden, respectievelijk kan worden beperkt of verboden dat volgens het
vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is’.
Dit verstrekkende oordeel is daarin gelegen dat de Hoge Raad aan het eerste criterium, te weten
de inhoud en de strekking van de regeling, een bredere betekenis heeft gegeven. Naast de tekst
van de wet moet, aldus de Hoge Raad ook worden gelet op de wetsgeschiedenis en de concrete
toepassing ervan in de praktijk. In dit geval is er sprake van een ‘bestendige’ planologische
praktijk waarbij het sluiten van overeenkomsten over het grondgebruik al tientallen jaren
gebruikelijk is. Deze praktijk is door de wetgever, hoewel deze daartoe de gelegenheid heeft
gehad, nooit verboden. Het gebruik van het privaatrecht is dus door de Hoge Raad jarenlang
oogluikend toegestaan. Nu de belangen van de burgers bovendien in voldoende mate worden
beschermd
door
onder
andere
de
eisen
van
redelijkheid
en
billijkheid
en
de
op
het
overheidshandelen van toepassing zijnde algemene beginselen van behoorlijk bestuur (tweede
criterium), ligt het in een geval zoals dat hier aan de orde is, aldus de Hoge Raad, niet op de weg
van de rechterlijke macht om deze bestendige praktijk onaanvaardbaar te achten. Nu de wetgever
zich niet heeft uitgelaten over de aanvaardbaarheid van dergelijke privaatrechtelijke bedingen, kan
deze praktijk niet als onaanvaardbaar aan de overheidsrechtspersoon worden tegengeworpen.
De Hoge Raad heeft met het wijzen van het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad in ieder geval
voor wat betreft de ruimtelijke ordening bepaald dat een overheid zich tegelijkertijd kan bedienen
van het publiek- en het privaatrecht. Een relatie tussen het publiek- en privaatrecht wordt niet
aanwezig
geacht.
Een
vergunning
op
basis
van
de
WRO/Wro
geeft
namelijk
geen
beginselgerechtigdheid tot het gebruik ervan, aldus de Hoge Raad. Immers, de ruimtelijke
ordeningswetgeving staat er niet aan in de weg dat belangen die zijn meegewogen bij het
vaststellen van het bestemmingsplan nogmaals worden meegewogen in het kader van de
privaatrechtelijke overeenkomst. Ook niet als die afweging vervolgens tot een andere uitkomst
leidt. Een onaanvaardbare doorkruising zal dus niet snel aan de orde zijn.
Dat deze door de Hoge Raad uiteengezette lijn geldend recht is voor wat betreft de ruimtelijke
ordening, kan worden opgemaakt uit het 13 jaar later gewezen Chidda arrest.145 Ook daar
overweegt de Hoge Raad met een verwijzing naar het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad
‘dat de WRO niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent
145
HR 24 december 2004, AB 2005, 58 m.nt. G.A. van der Veen (Chidda).
47
grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde
gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, respectievelijk kan worden beperkt of
verboden, dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is.’
Het Chidda arrest gaat echter nog een stap verder. Nadat de Hoge Raad had vastgesteld dat de
gemeente
naast
het
publiekrecht
gebruik
mocht
maken
van
het
instrument
van
de
privaatrechtelijke overeenkomst, overwoog de Hoge Raad dat deze overeenkomst bovendien niet
snel
misbruik
van
bevoegdheid
zal
opleveren.
Immers,
met
de
aan
de
orde
zijnde
privaatrechtelijke bestemmingsbepaling mogen ook andere dan planologische belangen worden
nagestreefd, zolang deze redelijk zijn (r.o. 3.6.2). Het algemeen belang van het bevorderen van
financieel rendement, acht de Hoge Raad een dergelijk redelijk belang. Zo lang er dus ten tijde
van het opleggen van het privaatrechtelijk beding sprake is van een redelijk belang, gebruikt de
overheid de haar toekomende contractuele bevoegdheid in het ruimtelijk ordeningsrecht niet voor
een ander doel dan waarvoor deze is verleend.
Dit in tegenstelling tot het nog te bespreken arrest Amsterdam/Geschiere.146 In dat arrest, dat zich
overigens afspeelde buiten het kader van de ruimtelijke ordening, nam de Hoge Raad wel een
beginselgerechtigdheid tot het vergunde gebruik aan. Daar werd dus, in tegenstelling tot Kunst- en
Antiekstudio Lelystad en Chidda, uitdrukkelijk een relatie tussen het publiek- en privaatrecht
aanwezig geacht. Het gevolg daarvan was dat de aangevoerde belangen, hoewel gestoeld op het
eigendomsrecht van de eigenaar, behoudens de aanwezigheid van zwaarwegende – welk criterium
strenger is dan ‘redelijke’ – belangen, misbruik van bevoegdheid opleverden zodra deze ertoe
leidden dat de facto geen gebruik meer mocht c.q. kon worden gemaakt van de vergunning.
De redenering, zoals die is gebezigd in Amsterdam/Geschiere brengt dus veel sneller een
beperking van het gebruik van het privaatrecht met zich dan de gehanteerde redenering in het
Chidda arrest. Immers, uit Chidda volgt dat misbruik van bevoegdheid niet aan de orde is, zo lang
er ten tijde van het opleggen van het privaatrechtelijk beding sprake is van een redelijk belang.
De in Chidda en Kunst- en Antiekstudio Lelystad gebezigde redeneringen lijken overigens slechts
toepasbaar in het kader van de ruimtelijke ordening. De gevolgtrekkingen die in beide arresten
aan het privaatrechtelijk handelen worden verbonden, worden in beide gevallen namelijk
uitdrukkelijk toegeschreven aan het stelsel van de WRO.
2.3 Privaatrechtelijke toestemming naast of in aanvulling op de publiekrechtelijke vergunning
Uit het voorgaande volgt dat de doorkruisingsleer en de gemengde rechtsleer niet afdoen aan het
wezenskenmerk van de tweewegenleer. Deze leer voorziet in een oplossing door privaatrechtelijk
overheidshandelen alleen uit te sluiten wanneer dit uitdrukkelijk uit de publiekrechtelijke bepaling
voortvloeit. De gemengde rechtsleer en de doorkruisingsleer hebben aan deze leer echter een
aantal beperkingen verbonden waardoor het gebruik van het privaatrecht door de overheid toch
146
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
48
niet in alle door de tweewegenleer toegestane gevallen mogelijk is. Een andere situatie is die
waarin naast of in aanvulling op een eventueel noodzakelijke publiekrechtelijke vergunning voor
het bijzondere gebruik van openbare zaken een privaatrechtelijke toestemming van de betrokken
overheid als eigenaar wordt vereist. De arresten Amsterdam/Geschiere147 en Hoogheemraadschap/
Götte148 hebben betrekking op deze vraag. Meer precies spitsten de gedingen zich toe op de vraag
in hoeverre het privaatrecht kon worden ingezet ter behartiging van (al dan niet) andere belangen
dan die bij het verlenen van de ontheffing konden worden meegewogen. In het navolgende zal een
antwoord worden gegeven op deze vraag.
2.3.1 De gevolgen van de publiekrechtelijke vergunning voor het bijzonder gebruik
In het geval dat naast de eventuele publiekrechtelijke vergunning nog ruimte is voor een
privaatrechtelijke toestemming, dient het volgende te worden opgemerkt.
Voor de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regulering gelden in beginsel los van elkaar
staande afwegingen. Een publiekrechtelijke vergunning wordt, wanneer er sprake is van een
discretionaire bevoegdheid aan de zijde van het bestuur, verleend na een belangenafweging die
ingevolge het specialiteitsbeginsel beperkt is tot de belangen die betrekking hebben op het
specifieke publiekrechtelijke kader.
De privaatrechtelijke regulering is daartoe niet beperkt en ziet vaak juist op de behartiging van
andere belangen die in het publiekrechtelijk kader geen plaats hebben gekregen.
Het publiekrechtelijk en privaatrechtelijk afwegingskader leiden in beginsel dus tot twee juridisch
van elkaar te onderscheiden beslissingen, met eigen regels en inkaderingen. Wel is het zo dat een
publiekrechtelijk verkregen positie niet mag worden ondergraven door een privaatrechtelijke actie.
Dit laatste geldt echter niet voor de ruimtelijke ordening. In de arresten Kunst- en Antiekstudio
Lelystad en Chidda is namelijk bepaald dat de privaatrechtelijke regulering ertoe kan leiden dat de
publiekrechtelijke afweging geheel of gedeeltelijk wordt overgedaan, zelfs wanneer die tot een
andere uitkomst leidt.
Verder werd er in hoofdstuk 1 al op gewezen dat het feit dat het bijzondere gebruik afhankelijk
wordt gemaakt van een vergunning, niet maakt dat de duldplicht van de eigenaar daarmee wordt
opgerekt tot het vergunde gebruik. Het vergunde gebruik bepaalt, met andere woorden, niet de
omvang van de openbare bestemming van een onroerende zaak.149 Dit laatste werd expliciet
bevestigd in het arrest Hoogheemraadschap/Götte.150 In rechtsoverweging 3.4.1 wordt vastgesteld
dat het aanleggen en hebben van een steiger valt onder het bijzondere gebruik van het water en
de waterbodem. Dit bijzondere gebruik is publiekrechtelijk toegestaan door de verleende
ontheffing. Ook na het verlenen van de ontheffing vormt het aanleggen en hebben van een steiger
bijzonder gebruik van het water en de waterbodem. Dit bijzondere gebruik kan vervolgens aan
147
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
148
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
149
Zie voor een afwijkend oordeel HR 19 mei 2000, AB 2000, 428 m.nt. P.J.J. van Buuren (Noordzee) en hetgeen daarover
reeds in hoofdstuk 1 is opgemerkt.
150
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
49
privaatrechtelijke beperkingen worden onderworpen, waaronder een toestemming.
Hoewel de publiekrechtelijke vergunning niet in relatie staat tot de duldplicht van de eigenaar, is
het bijzondere gebruik wel mede afhankelijk van de vergunning of ontheffing wanneer het
bijzondere gebruik onder een publiekrechtelijke vergunning- of ontheffingsplicht valt. Het gevolg
daarvan is dat het privaatrechtelijk afwegingskader en de mogelijkheden tot privaatrechtelijke
regulering door de vergunning of ontheffing worden beperkt.
2.3.2 De toepassing van het privaatrecht beperkt?
Bij het bijzondere gebruik van openbare zaken, geldt als hoofdregel dat naast een eventueel
noodzakelijke publiekrechtelijke vergunning ook een privaatrechtelijke toestemming van de
betrokken overheid als eigenaar is vereist.151 Wel is het zo dat een publiekrechtelijk verkregen
positie niet mag worden ondergraven met een privaatrechtelijke actie. Dit laatste werd in 1989
gesteld door Ackermans-Wijn, aan wie de motieftheorie wordt toegeschreven. Zij stelde dat voor
privaatrechtelijke voorwaarden in ieder geval geen plaats is wanneer deze hetzelfde belang dienen
als een gelijktijdig toepasselijke publiekrechtelijke regeling.152 Deze motieftheorie geldt niet voor
het ruimtelijk ordeningsrecht, zoals volgt uit de arresten Kunst- en Antiekstudio Lelystad en
Chidda. Voor het bijzonder gebruik van openbare zaken geldt deze motieftheorie echter wel. Dit
volgt uit de arresten Amsterdam/Geschiere153 en Hoogheemraadschap/Götte.154
2.3.2.1 Amsterdam/Geschiere
In Amsterdam/Geschiere stond de verhouding tussen een privaatrechtelijk toestemmingsvereiste
en een publiekrechtelijke vergunning centraal. De gemeente Amsterdam had namelijk aan
Geschiere een standplaatsvergunning verleend voor het innemen van een standplaats met een
mobiele snackbar op een locatie nabij de Amsterdam Arena. De desbetreffende locatie was in
eigendom van de gemeente Amsterdam. Op grond van het eigendomsrecht verlangde de
gemeente een privaatrechtelijke toestemming voor het innemen van de standplaats. Deze
toestemming werd geweigerd. Ter motivering van de weigering beriep de gemeente zich op haar
financieel-economisch belang bij onbelemmerde uitgifte in erfpacht in de nabije toekomst. In dit
verband voerde de gemeente meer in het algemeen het beleid om voor bouwlocaties en gronden,
bestemd voor uitgifte in erfpacht, geen privaatrechtelijke toestemming voor het innemen van een
standplaats te verlenen. Daarnaast wees de gemeente op het feit dat minimaal 11 250
parkeerplaatsen beschikbaar moesten zijn in het desbetreffende gebied. Om die reden konden
geen parkeerplaatsen worden opgeofferd voor een standplaats met de bijbehorende toeloop van
klanten en de aan- en afvoer van goederen.
151
Zie HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 m.nt. PS (Parlevinker) en HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 (Eindhoven/Staals).
152
J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracteren met de overheid. Een onderzoek naar de contractsvrijheid van publiekrechtelijke
rechtspersonen en het toepasselijke materiële recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 188. Vergelijk ook het arrest
Windmill, HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn.
153
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
154
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
50
De Hoge Raad kon zich niet vinden in de argumenten van de gemeente en oordeelde als volgt:
‘Nu de gemeente aan verweerder een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend tot het
innemen van een standplaats op de locatie waarvan de gemeente eigenaar is, heeft zij bij de
uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de desbetreffende grond tot het al of niet
verlenen van privaatrechtelijke toestemming, tot uitgangspunt te nemen dat verweerder door de
verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de
vergunning. Daarom levert een weigering door de gemeente van die toestemming aan verweerder
voor het door hem beoogde gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning, misbruik van
bevoegdheid op, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat
gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar
belang bij weigering en het belang van verweerder, niet tot die weigering had kunnen komen.’
Naar het oordeel van de Hoge Raad werd de Verordening op de Straathandel (het publiekrechtelijk
kader) niet onaanvaardbaar doorkruist door de privaatrechtelijke toestemming, omdat in het kader
van de publiekrechtelijke vergunning geen betekenis kon toekomen aan de argumenten die de
gemeente juist aan het weigeren van de privaatrechtelijke toestemming ten grondslag had gelegd.
Aan de doorkruisingsformule werd derhalve door de Hoge Raad voorbij gegaan. Wanneer de
doorkruisingsformule wel zou zijn toegepast, dan had het standpunt van de Hoge Raad als volgt
kunnen worden onderbouwd. Uit de redenering van de Hoge Raad valt op te maken dat aan het
eerste en derde doorkruisingscriterium, de inhoud en strekking van de betrokken regeling en het
vergelijkbare resultaat, niet werd voldaan. Echter, de vraag of aan het tweede criterium, de
bescherming van de belangen van de burgers is voldaan, bespreekt de Hoge Raad niet. Wat daar
ook van zij, het gevolg van de conclusie dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising,
is dat er ruimte bestond om naast de publiekrechtelijke vergunning een privaatrechtelijke
toestemming te verlangen. Dat betekent overigens niet dat het gebruik van het privaatrecht
zonder meer is toegestaan. Artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) en artikel 3:14 BW (geen
strijd met het publiekrecht)155 vormen namelijk zelfstandige maatstaven om te beoordelen of het
uitoefenen van privaatrechtelijke bevoegdheden is toegestaan.
Nieuw aan het arrest Amsterdam/Geschiere was dat de Hoge Raad een relatie tussen de publieken privaatrechtelijke kaders aanwezig achtte. De verleende vergunning gaf Geschiere namelijk een
beginselgerechtigdheid tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning, aldus de
Hoge Raad. Een weigering van de benodigde privaatrechtelijke toestemming leverde daarom in
beginsel, behoudens de aanwezigheid van zwaarwegende belangen, misbruik van bevoegdheid op.
Door het weigeren van de privaatrechtelijke toestemming werd immers een verbod op het gebruik
van de vergunning bewerkstelligd.
De gemeente had dus als eigenaar bij het hanteren van zijn bevoegdheid om al dan niet een
privaatrechtelijke toestemming voor het gebruik van de grond te verlenen, tot uitgangspunt te
nemen dat Geschiere door de verlening van de vergunning gerechtigd is tot het gebruik van de
155
Zie HR 7 april 2000, AB 2000, 438 m.nt. Th.G. Drupsteen (Parkeerexploitatie Amsterdam BV).
51
locatie overeenkomstig de vergunning. Daarmee legt de publiekrechtelijke vergunning als het ware
een ‘hypotheek’ op het privaatrechtelijke spoor, het publiekrecht heeft het primaat.156 Dit
publiekrechtelijke
primaat
behelst
dat
de
publiekrechtelijke
belangenafweging
in
die
zin
maatgevend is, dat reeds publiekrechtelijk beoordeelde belangen niet nogmaals in het privaatrecht
mogen worden meegenomen. Misbruik van bevoegdheid is aan de orde wanneer op andere
gronden wordt geweigerd, tenzij die andere gronden een zo zwaarwegend belang vormen dat niet
gezegd kan worden dat de overheid wegens onevenredigheid tussen haar belang en het belang
van de vergunninghouder niet tot een weigering heeft kunnen komen.157
De redenering, zoals deze in Amsterdam/Geschiere is gehanteerd, werkt overigens ook
andersom. In het arrest Gemeentelijk Monument De Muzenhof158 werd namelijk geoordeeld dat
publiekrechtelijke beperkingen er nooit toe mogen leiden dat de uitoefening van een krachtens het
burgerlijke recht toegekend recht, volledig onmogelijk wordt gemaakt.
2.3.2.2 Hoogheemraadschap/Götte
Waar in Amsterdam/Geschiere duidelijk een primaat van het publiekrecht werd gevestigd, werd
dat primaat in het arrest Hoogheemraadschap/Götte159 afgezwakt. In dat arrest speelde de
volgende problematiek. Het Waterschap Groot-Haarlemmermeer had in 1999 aan de heer Götte
een ontheffing verleend voor het maken en hebben van een steiger. In 2006 had de
rechtsopvolger van het Waterschap – het Hoogheemraadschap – besloten om een uniform
eigendommenbeleid te gaan voeren met marktconformiteit als uitgangspunt. Het uitvloeisel van
het eigendommenbeleid was, dat het gebruik van het water en de waterbodem die zich onder de
steiger bevinden afhankelijk werd gemaakt van een privaatrechtelijke toestemming. Immers, zo
redeneerde het Hoogheemraadschap, met de (publiekrechtelijke) ontheffing was nog geen
toestemming gegeven voor het (privaatrechtelijke) gebruik van het water en de waterbodem die
zich onder de steiger bevinden. Het Hoogheemraadschap zegde daarop – voor zover nodig – de
eerder verleende privaatrechtelijke toestemming op en stelde Götte in staat om een nieuwe
toestemming te verkrijgen, tegen een geleidelijk oplopende betaling.
Ten aanzien van de vraag of er nog ruimte was om een privaatrechtelijke toestemming te
verlangen voor het bijzondere gebruik van het water en de waterbodem die zich onder de steiger
bevinden, oordeelde de Hoge Raad als volgt.
‘Vooropgesteld wordt dat de publiekrechtelijke bevoegdheid ontheffing te verlenen van het
verbod in de Keur voor het hebben van werken zoals een steiger, moet worden onderscheiden van
de privaatrechtelijke bevoegdheid toestemming te geven voor het gebruik van het water en de
waterbodem waarop de steiger rust. Het verbod en de bevoegdheid tot het verlenen van
ontheffing daarvan zijn immers gebaseerd op de taak van het Waterschap met betrekking tot de
156
G.T.J.M. Jurgens, ‘Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid?’, O&A 2011, 38, p. 84 e.v.
157
G.A. van der Veen, ‘Openbare zaken de Awb’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht
harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 833-847.
158
ABRvS 7 juli 2010, BR 2010, 156 m.nt. E.W.J. de Groot (Gemeentelijk monument De Muzenhof).
159
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
52
waterstaatsbelangen
van
zijn
gebied
en
zijn
gereglementeerd
in
de
desbetreffende
publiekrechtelijke regelgeving (de Keur). De verlening van de ontheffing geschiedt na afweging
van de bij de ontheffing betrokken belangen tegen de belangen die verband houden met de
bescherming van de waterstaatkundige verzorging van het beheersgebied van het Waterschap. De
bevoegdheid
tot
het
geven
van
privaatrechtelijke
toestemming
is
gebaseerd
op
het
eigendomsrecht van het Waterschap en ziet op het bijzondere gebruik van het water en de
waterbodem door derden — dat wil zeggen ander gebruik dan overeenkomstig zijn publieke
bestemming — en de (eventueel) daaraan te verbinden voorwaarden zoals het betalen van een
vergoeding. Het aanleggen en hebben van een steiger is een dergelijk bijzonder gebruik. Het
Waterschap was niet reeds op grond van het verlenen van de ontheffing gehouden om
privaatrechtelijke toestemming tot dat bijzondere gebruik te geven, nu de ontheffing slechts
geweigerd kan worden in verband met de waterstaatkundige belangen die door het betrokken
verbod van de Keur beschermd worden. Genoemd onderscheid brengt dan ook mee dat een
verleende ontheffing niet zonder meer een privaatrechtelijke toestemming tot een bepaald
bijzonder gebruik impliceert.
Het feit dat vele jaren daadwerkelijk gebruik is gemaakt van de steiger, zonder dat het
Hoogheemraadschap dit als een onrechtmatig gebruik heeft aangemerkt, is onvoldoende om aan
te nemen dat het Hoogheemraadschap vertrouwen heeft gewekt dat geen vergoeding gebaseerd
op zijn eigendomsrecht meer zou worden gevraagd, of dat het naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is dat het Hoogheemraadschap dat thans alsnog doet.’
In wezen vormt Hoogheemraadschap/Götte een herhaling van het Parlevinker arrest160: voor het
bijzonder gebruik van een openbare zaak is naast een eventuele uit het publiekrecht
voortvloeiende vergunning in de regel nog een toestemming van de eigenaar nodig, ook wanneer
die eigenaar een overheid is. Het publiek- en privaatrecht staan dus naast elkaar. Wel blijft van
belang welke bedoeling de opsteller van de publiekrechtelijke regeling heeft gehad en wat dus de
reikwijdte van de publiekrechtelijke regeling is. In dit arrest formuleert de Hoge Raad het aldus,
dat de betrokken publiekrechtelijke regeling slechts ziet op de waterstaatkundige belangen en dus
geen gehoudenheid van de eigenaar met zich brengt, om zijn toestemming voor gebruik te
verlenen (r.o. 3.4.1). Dat was in wezen niet anders dan in het Parlevinker-arrest, omdat ‘die
vergunningen ten aanzien van Verschoor slechts ophieven het publiekrechtelijk verbod van
genoemd artikel om zich met een vaartuig tot het drijven van handel te vestigen in het kanaal en
dat daaraan dus elke bedoeling van den Staat vreemd was om aan Verschoor ten aanzien van dit
vermogensobject van den Staat iets anders of meer te doen, dan wat aan een ieder vrijstond,
omdat dit object een openbare vaarweg is.’ De geschiedenis heeft zich dus herhaald.
De vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht, laat de Hoge
Raad buiten beschouwing. Uit het arrest wordt wel duidelijk dat de Hoge Raad van oordeel is dat
de publiekrechtelijke bevoegdheid ontheffing te verlenen van het verbod in de Keur, scherp moet
160
HR 17 januari 1941, NJ 1941, p. 644 m.nt. PS (Parlevinker).
53
worden onderscheiden van de privaatrechtelijke bevoegdheid toestemming te geven voor het
gebruik van het water en de waterbodem waarop de steiger rust. Immers, de publiekrechtelijke
ontheffing is gebaseerd op de taak van het Waterschap met betrekking tot de waterstaatsbelangen
van zijn gebied, terwijl de privaatrechtelijke bevoegdheid toestemming te geven ziet op het
eigendomsrecht van het Waterschap (r.o. 3.4.1). Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de
eigendomsbelangen in dit geval geen rol konden spelen bij het verlenen van de ontheffing. Gelet
hierop kan er blijkbaar geen sprake zijn van een onaanvaardbare doorkruising. De strekking van
de betrokken publiekrechtelijke regeling is niet zo, dat zij een eigenaarstoestemming uitsluit
(eerste doorkruisingscriterium). Dat brengt dan ook met zich, dat in het publiek- en privaatrecht
geen vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt (derde doorkruisingscriterium). Nu de criteria voor
een onaanvaardbare doorkruising in Windmill alternatief zijn geformuleerd, zou in het ideale geval
ook moeten worden nagegaan of aan het tweede criterium, de bescherming van de belangen van
de burgers, is voldaan. De Hoge Raad acht die belangen namelijk wel relevant, door te wijzen op
de
omstandigheden
betalingsverplichting
van
een
het
soort
geval,
waaronder
gewenningstermijn
de
omstandigheid
kent.
Hoewel
dat
voor
de
de
Hoge
private
Raad
doorslaggevend zal zijn geweest, dat via het publiek- en privaatrecht verschillende belangen
worden
behartigd,
rijst
toch,
gelet
op
het
tweede
criterium,
de
vraag
waarom
de
doorkruisingsformule hier niet aan de orde is gekomen.
2.3.2.3 Betekenis van het arrest
In Hoogheemraadschap/Götte stelde de Hoge Raad, evenals in Amsterdam/Geschiere, dat het
gebruik van het instrument van de privaatrechtelijke toestemming ook hier naast de al verleende
publiekrechtelijke vergunning mogelijk was. Een relatie tussen het publiek- en privaatrecht, zoals
de Hoge Raad nog had aangenomen in Amsterdam/Geschiere, achtte de Hoge Raad in het
onderhavige arrest echter niet aanwezig. De achterliggende reden daarvan is denk ik dat ‘de
toestemming’ hier slechts werd ingezet omdat het Hoogheemraadschap een privaatrechtelijke
vergoeding verlangde. Een verbod op het gebruik van het water en de waterbodem werd dus
uitdrukkelijk niet beoogd.
Wanneer
het
bepaalde
in
Amsterdam/Geschiere
wordt
afgezet
tegen
het
bepaalde
in
Hoogheemraadschap/Götte, dan gaat het er bij de toelaatbaarheid van het privaatrecht dus
wellicht niet zozeer om, of een private toestemming ten principale al dan niet mag worden
geweigerd, maar meer om de vraag in concreto, welk motief aan een dergelijke toestemming of
weigering ten grondslag ligt. Het motief van verkrijgen van een vergoeding is toelaatbaar,
wanneer daarmee aan het gebruik als zodanig geen afbreuk wordt gedaan en daarmee andere
belangen worden behartigd dan de belangen die een plek hebben gekregen in de publiekrechtelijke
regeling. Motieven die in de buurt komen van een herhaling van de publiekrechtelijke
belangenafweging, en wel kunnen leiden tot een beperking van dat gebruik, zijn dat niet. Met
andere woorden, uit Hoogheemraadschap/Götte wordt duidelijk dat de beginselgerechtigdheid tot
gebruik geen gerechtigdheid tot gratis gebruik oplevert, maar wel een verregaande vrijwaring van
een privaatrechtelijke hertoetsing aan publiek(rechtelijke) belangen, zeker wanneer een verbod op
54
het gebruik van de vergunning wordt beoogd.
2.4 Conclusie
In dit hoofdstuk stond de vraag centraal in hoeverre het bijzondere gebruik van openbare zaken
privaatrechtelijk kan worden beperkt. Deze vraag valt in zijn algemeenheid niet te beantwoorden.
De concrete omstandigheden van het geval zijn allesbepalend voor de vraag of het gebruik van het
privaatrecht is toegestaan. Wel zijn er een aantal aandachtspunten te formuleren die in zijn
algemeenheid gelden bij de privaatrechtelijke beperking van het bijzondere gebruik van openbare
zaken.
Allereerst is van belang dat het bijzondere gebruik van openbare zaken zowel privaatrechtelijk kan
worden beperkt in plaats van een publiekrechtelijke vergunning of ontheffing, alsook naast of in
aanvulling daarop.
Voor de vraag wanneer het privaatrecht kan worden ingezet, zijn de gemene rechtsleer,
tweewegenleer, gemengde rechtsleer en de doorkruisingsleer van belang. De tweewegenleer, die
voorziet in een oplossing door privaatrechtelijk overheidshandelen alleen uit te sluiten wanneer dit
uitdrukkelijk
uit de
publiekrechtelijke bepaling voortvloeit,
vormt in combinatie met de
beperkingen die daarop zijn geformuleerd door de gemengde rechtsleer en de doorkruisingsleer de
heersende leer. Zo vervalt bij openbare zaken het vereiste van privaatrechtelijke toestemming
wanneer die eis strijdt met de leer van de onaanvaardbare doorkruising. Immers, de
doorkruisingsleer beperkt de mogelijkheden van privaatrechtelijk overheidshandelen en kan onder
omstandigheden afbreuk doen aan de mogelijkheden van de overheidseigenaar om via het
privaatrecht beperkingen te stellen aan het bijzonder gebruik.161 Daarvan zou onder meer sprake
kunnen zijn wanneer het via het privaatrecht te behartigen belangen al een sluitende regeling in
het publiekrecht hebben gevonden.162 Dan is de publiekrechtelijke regeling exclusief en staat zij de
behartiging van andere belangen door middel van privaatrechtelijke eisen niet toe.163 Voor de
vaststelling of er sprake is van een vergelijkbaar resultaat, volgt uit Windmill en het arrest van de
Hoge Raad van 21 september 2012164 dat het bewandelen van de publiekrechtelijke weg in
abstracto mogelijk moet zijn. Het is echter niet noodzakelijk dat deze weg ook in concreto wordt
benut. Echter, het niet tot stand brengen van een publiekrechtelijke regeling kan niet aan de
overheidsrechtspersoon die belast is met de uitvoering en handhaving van het publiekrecht worden
tegengeworpen wanneer het niet op zijn weg ligt om een publiekrechtelijke regeling te
ontwerpen.165
161
HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill).
162
HR 19 mei 2000, AB 2000, 428 m.nt. P.J.J. van Buuren (Noordzee).
163
HR 14 april 2006, AB 2006, 198 m.nt. G.A. van der Veen en J.J. Hoekstra (Anti-speculatiebeding).
164
HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill) en HR 21 september 2012, NJ 2012, 533.
165
HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Magnus) en HR 7 oktober 1994, AB 1995, 47
(Zomerhuisje).
55
Een andere situatie is die waarin naast of in aanvulling op een eventueel noodzakelijke
publiekrechtelijke
vergunning
voor
het
bijzondere
gebruik
van
openbare
zaken
een
privaatrechtelijke toestemming van de betrokken overheid als eigenaar wordt vereist. De arresten
Amsterdam/Geschiere en Hoogheemraadschap/Götte onderschrijven deze mogelijkheid.
Waar in Amsterdam/Geschiere een relatie tussen het publiek- en privaatrecht werd aangenomen,
achtte de Hoge Raad in Hoogheemraadschap/Götte een dergelijke relatie niet aanwezig. De
achterliggende reden daarvan is denk ik dat ‘de toestemming’ hier slechts werd ingezet omdat het
Hoogheemraadschap een privaatrechtelijke vergoeding verlangde. Een verbod op het gebruik van
het water en de waterbodem, zoals in Amsterdam/Geschiere, werd dus uitdrukkelijk niet beoogd.
Uit deze twee arresten, gelezen in samenhang, kan worden opgemaakt dat het er bij de
toelaatbaarheid van het privaatrecht waarschijnlijk niet zozeer om gaat, of een private
toestemming ten principale al dan niet mag worden geweigerd, maar meer om de vraag in
concreto, welk motief aan een dergelijke toestemming of weigering ten grondslag ligt. Het motief
van verkrijgen van een vergoeding is toelaatbaar, wanneer daarmee aan het gebruik als zodanig
geen afbreuk wordt gedaan en daarmee andere belangen worden behartigd dan de belangen die
een plek hebben gekregen in de publiekrechtelijke regeling. Motieven die in de buurt komen van
een herhaling van de publiekrechtelijke belangenafweging, en wel kunnen leiden tot een beperking
van
dat
gebruik,
zijn
dat
niet
(Amsterdam/Geschiere).
Met
andere
woorden,
uit
Hoogheemraadschap/Götte wordt duidelijk dat de beginselgerechtigdheid tot gebruik geen
gerechtigdheid tot gratis gebruik oplevert, maar wel een verregaande vrijwaring van een
privaatrechtelijke hertoetsing aan publiek(rechtelijke) belangen, zeker wanneer een verbod op het
gebruik van de vergunning wordt beoogd.
56
Hoofdstuk 3: In hoeverre is het mogelijk om voor het bijzondere gebruik van openbare
zaken een vergoeding te verlangen?
In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat het bijzonder gebruik van openbare zaken
zowel privaatrechtelijk kan worden beperkt in plaats van een publiekrechtelijke vergunning of
ontheffing, maar ook naast of in aanvulling daarop. Echter, de overheid heeft niet in alle gevallen
de vrije keuze om voor de regulering van het bijzondere gebruik van openbare zaken het
privaatrecht in te zetten. De mogelijkheden voor het gebruik van het privaatrecht in plaats van het
publiekrecht
worden
met
name
beperkt
door de
in
het
arrest
Windmill166
ontwikkelde
doorkruisingsleer. Voor de vraag of een privaatrechtelijke toestemming kan worden verlangd naast
of in aanvulling op een (eventueel) verleende publiekrechtelijke vergunning of ontheffing, is het
bepaalde in de arresten Amsterdam/Geschiere167 en Hoogheemraadschap/Götte168 van belang.
In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de vraag in hoeverre het mogelijk is om voor het
bijzondere gebruik van openbare zaken een financiële vergoeding te verlangen. De in het vorige
hoofdstuk
besproken
leerstukken
van
de
onaanvaardbare
doorkruising
en
misbruik
van
bevoegdheid zijn voor de vraag of een privaatrechtelijke financiële vergoeding mogelijk is
eveneens van belang. Voordat echter de mogelijkheden tot het vragen van een privaatrechtelijke
financiële vergoeding worden besproken, zal eerst worden ingegaan op de mogelijkheden die er
zijn voor het verlangen van een publiekrechtelijke vergoeding voor zowel het gewone als het
bijzondere gebruik van openbare zaken.
3.1 Mogelijkheden tot het verlangen van een publiekrechtelijke vergoeding
Het publiekrecht kent verschillende instrumenten ter verkrijging van een financiële vergoeding. Zo
is het in bepaalde gevallen mogelijk om aan een vergunning of ontheffing financiële voorschriften
te verbinden of financiële voorschriften te hanteren voorafgaand aan het verlenen van een
vergunning
of
belastingheffing,
ontheffing.169
zoals
de
Daarnaast
kent
het
precariobelasting,
publiekrecht
verschillende
reclamebelasting,
vormen
van
parkeerbelasting
en
vermakelijkhedenbelasting. De belastingbepalingen zoals die zijn opgenomen in de Gemeentewet,
de Provinciewet en de Waterschapswet zijn vrijwel gelijkluidend. Om die reden zal in dit hoofdstuk
slechts worden verwezen naar de belastingbepalingen zoals die zijn opgenomen in de
Gemeentewet.
Opgemerkt zij dat zowel voor het gewone als voor het bijzondere gebruik van openbare zaken
publiekrechtelijke vergoedingen kunnen worden verlangd. Het gebruik dat van een openbare zaak
wordt gemaakt staat dus los van de vraag of al dan niet een publiekrechtelijke financiële
166
HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill).
167
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
168
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
169
A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht
ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: VNG 2010, p. 56.
57
vergoeding kan worden verlangd. Op het bijzondere gebruik van openbare zaken zien slechts de
precariobelasting (artikel 228 Gemeentewet) en enkele aan de belasting verwante rechten, zoals
het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking
van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen (artikel 229 lid
1 onder c Gemeentewet). Bij vergoedingen voor het gewone gebruik van openbare zaken kan
gedacht worden aan het heffen van tol voor het rijden over een openbare weg of het verlangen
van parkeergeld voor het parkeren van auto’s op de openbare weg. Voor deze laatste vorm van
gewoon gebruik kan op grond van artikel 225 Gemeentewet een parkeerbelasting worden
geheven. Zoals reeds in hoofdstuk 1 is opgemerkt, is privaatrechtelijke regulering van openbare
zaken slechts mogelijk voor zover er sprake is van bijzonder gebruik. Nu de hierboven genoemde
voorbeelden van het parkeren op en het rijden over een openbare weg vallen onder het normale
gebruik van de openbare weg, is (financiële) regulering van het gewone gebruik alleen mogelijk
via het publiekrecht.
In het hiernavolgende zal eerst nader worden ingegaan op de mogelijkheden tot het verbinden van
publiekrechtelijke financiële voorschriften (voorafgaand) aan een vergunning of ontheffing. Daarna
zal aandacht worden besteed aan de mogelijkheden tot het heffen van belasting.
3.1.1 Financiële voorschriften
Publiekrechtelijke financiële voorschriften komen in twee vormen voor: als voorschrift vooraf om
een vergunning of ontheffing te kunnen verkrijgen en als betalingsverplichting, neergelegd in een
voorschrift bij een verleende vergunning of ontheffing.170 De vraag of het verlangen van dergelijke
financiële voorschriften aanvaardbaar is, dient in beide gevallen aan de hand van dezelfde
maatstaven beantwoord te worden.171
Ten eerste mag de wettelijke regeling waarop de vergunning of ontheffingberust, zich niet
verzetten tegen het betreffende financiële voorschrift. In dit kader heeft de Hoge Raad in het
arrest Kruseman172 overwogen dat een financieel voorschrift toelaatbaar is, tenzij de tegenpartij
van de overheid onbevoegdheid zou kunnen aantonen die zou kunnen zijn gelegen in een wettelijk
voorschrift of in misbruik van bevoegdheid of van feitelijke machtspositie.
Wanneer de wettelijke regeling zich niet tegen het financiële voorschrift verzet, dan is het
bepaalde in de uitspraak Rabobank Stompwijk Zoeterwoude van belang.173 In deze uitspraak heeft
de Afdeling Rechtspraak overwogen dat een bestuursorgaan slechts de mogelijkheid heeft om een
burger via het verbinden van financiële voorschriften aan een vergunning of ontheffing te
verplichten om een tegemoetkoming of een compensatie te betalen wanneer aan de volgende drie
voorwaarden is voldaan:
170
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt, R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011, 15e
druk, p. 238-244.
171
ABRvS 1 februari 1995, Gst. 7013, 8 m.nt. C.P.J. Goorden (Kapvergunning Bussum).
172
HR 13 april 1962, ARB blz. 487 (Kruseman).
173
ARRvS 30 augustus 1985, AB 1986, 243 (Rabobank Stompwijk Zoeterwoude).
58
-
Met de betaling wordt een rechtstreekse bijdrage geleverd aan het doel van de
publiekrechtelijke regeling waarop de vergunning of vrijstelling is gebaseerd (verbod van
détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb));
-
De hoogte van het bedrag is rechtstreeks gerelateerd aan de aantasting van dat doel door
de handeling die bij de vergunning of ontheffing wordt toegestaan (evenredigheidsbeginsel
(artikel 3:4 Awb)) en;
-
Er is niet een andere, uit een oogpunt van rechtsbescherming, meer aanvaardbare
mogelijkheid aanwezig om een tegemoetkoming of compensatie te verlangen, bijvoorbeeld
in de vorm van een gemeentelijke belasting.
Uit deze laatste voorwaarde is op te maken dat de Afdeling Rechtspraak ook binnen het
publiekrecht de overheid niet de vrije keuze laat. Wanneer minder bezwarende alternatieven –
zoals in het geval van Rabobank Stompwijk Zoeterwoude een baatbelasting – voorhanden zijn,
dan moeten deze worden benut, ook al kan daarmee slechts een deel van de kosten worden
verhaald. Daarmee heeft deze laatste voorwaarde veel weg van het derde criterium uit de
Windmillformule, te weten het behalen van een vergelijkbaar resultaat. Binnen het publiekrecht
blijkt dus (ook) een rangorde te bestaan tussen de mogelijkheden om een publiekrechtelijke
vergoeding te verlangen: het heffen van belasting (of een ander minder bezwarend alternatief)
heeft voorrang boven het verbinden van financiële voorschriften aan een vergunning of ontheffing.
In het geval dat de wettelijke regeling waarop de vergunning of ontheffing berust, zich niet verzet
tegen het betreffende financiële voorschrift en wanneer vervolgens wordt voldaan aan de
voorwaarden uit de uitspraak Rabobank Stompwijk Zoeterwoude, dan is het stellen van
publiekrechtelijke financiële voorschriften dus mogelijk (voorafgaand) aan een vergunning of
ontheffing.
De regel uit Rabobank Stompwijk Zoeterwoude is bevestigd in latere jurisprudentie van de
ABRvS. In een uitspraak van 1 februari 1995174 oordeelde de Afdeling, verwijzend naar het
bepaalde in Rabobank Stompwijk Zoeterwoude, dat het verbinden van een financieel voorschrift
aan een kapvergunning toelaatbaar was. Ook in de uitspraak van 4 augustus 1998175 oordeelde de
Afdeling met verwijzing naar Rabobank Stompwijk Zoeterwoude dat het aan een vrijstelling
verbinden van het voorschrift dat appellant een bedrag van ƒ 7.500,- diende te storten in het
parkeerfonds toelaatbaar was. Deze uitspraak verdient speciale aandacht omdat de Afdeling in
deze uitspraak uitdrukkelijk is ingegaan op de vraag of aan de derde voorwaarde, het uit een
oogpunt van rechtsbescherming bestaan van meer aanvaardbare alternatieven, was voldaan. In
casu oordeelde de Afdeling dat het plaatsen van parkeermeters geen afdoende alternatief vormde.
Ook het heffen van baatbelasting vormde geen goed alternatief omdat baatbelasting pas kan
worden geheven vanaf het moment dat een begin is gemaakt met de aanleg van de voorzieningen
naar aanleiding waarvan de belasting wordt geheven. Het derde criterium, het bestaan van meer
aanvaardbare alternatieven, lijkt de Afdeling dus serieus in haar overwegingen mee te nemen.
174
ABRvS 1 februari 1995, Gst. 7013, 8 m.nt. C.P.J. Goorden (Kapvergunning Bussum).
175
ABRvS 4 augustus 1998, JB 1998, 218 (parkeerfonds Schagen).
59
Slechts wanneer er geen andere, minder bezwarende alternatieven voorhanden zijn, is er ruimte
voor het verbinden van een financieel voorschrift (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing.
3.1.2 Belastingen
Zoals hierboven al aan de orde kwam, zijn publiekrechtelijke financiële voorschriften slechts
mogelijk voor zover er geen minder bezwarende alternatieven, zoals het heffen van belastingen,
voorhanden zijn. De reden hiervoor is dat de publiekrechtelijke belastingbepalingen een aantal
typische publiekrechtelijke waarborgen kennen die tot doel hebben om de burger te beschermen
tegen de overheid. Deze waarborgen zijn176:
-
Ze moeten in gelijke gevallen worden toegepast;
-
De hoogte van de heffingen is vaak gelimiteerd en/of gerelateerd aan bepaalde
gemeentelijke kosten;
-
De rechtsbescherming bij de bestuursrechter is laagdrempelig.
Al deze waarborgen komen terug in de bepalingen in de Gemeentewet die zien op de
gemeentelijke belastingen (hoofdstuk 25 van de Gemeentewet). De regeling van belastingen
vormt een gesloten systeem. Gelet op artikel 104 Grondwet worden belastingen van het Rijk
‘geheven uit kracht van een wet.’177 Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld.
Gemeentelijke belastingheffing kan slechts plaatsvinden op de wijze zoals aangegeven in de
Gemeentewet en de belastingverordening.178 Deze verordening wordt, zoals volgt uit artikel 216
Gemeentewet, door de gemeenteraad ingevoerd, gewijzigd of afgeschaft. Artikel 219 lid 2
Gemeentewet waarborgt vervolgens dat gemeentelijke belastingen worden geheven naar in de
belastingverordening te bepalen heffingsmaatstaven179, met dien verstande dat het bedrag van
een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het
vermogen van de te belasten persoon.180 De uiteindelijke hoogte van de heffing dient dus naar
objectieve maatstaven berekend te worden en voor herhaalde toepassing vatbaar te zijn. Deze
waarborg dient de rechtszekerheid. Voorbeelden van heffingsmaatstaven zijn een tarief per
vierkante meter of een tarief per stuk.
Met uitzondering van de hierna te bespreken gebruiksretributie van artikel 29 lid 1 onder a
Gemeentewet, mag met het heffen van belasting winst worden gemaakt. Die winst mag alleen niet
gerelateerd worden aan de winst die de belastingplichtige maakt.
De rechtsbescherming tegen de heffing en invordering van gemeentelijke belastingen is
publiekrechtelijk geregeld via de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Invorderingswet
1990. Tegen de (voorlopige) aanslagen en invorderingen staat na bezwaar beroep open bij de
176
A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht
ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: VNG 2010, p. 60.
177
Deze bepaling lijkt alleen betrekking te hebben op rijksbelastingen, maar blijkens de jurisprudentie werkt zij ook door naar
decentrale overheden: HR 8 oktober 1993, AB 1994, 299 m.nt. F. H. van der Burg (Veerman/Marken).
178
A.J. ten Hoedt, ‘Bekostiging, bestuursrechtelijk of privaatrechtelijk, WFR 1994, p. 782.
179
Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 65-67 en p. 77-78.
180
Zie ook HR 15 juli 1983, BNB 1984, 112 (reinigingsrechten Abcoude).
60
belastingrechter.
In hoofdstuk 25 van de Gemeentewet zijn aldus de verschillende gemeentelijke belastingen
opgenomen die door het college van Burgemeester en Wethouders kunnen worden geheven. Ten
aanzien van het leerstuk van de openbare zaken, vormen de artikelen 227, 228 en 229 lid 1
Gemeentewet de belangrijkste bepalingen. Deze luiden achtereenvolgens:
Artikel 227
Ter zake van openbare aankondigingen zichtbaar vanaf de openbare weg kan een reclamebelasting
worden geheven.
Artikel 228
Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde
gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.
Artikel 229
1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:
a.
Het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde
gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij
de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;
b.
(…);
c.
Het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met
medewerking
van
het
gemeentebestuur
tot
stand
gebrachte
of
in
stand
gehouden
voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van
de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.
2. Voor de toepassing van deze paragraaf en de eerste en de vierde paragraaf van dit hoofdstuk
worden de in het eerste lid bedoelde rechten aangemerkt als gemeentelijke belastingen.
In het navolgende zal slechts nader worden ingegaan op het bepaalde in de artikelen 228 en 229
lid 1 Gemeentewet.
3.1.2.1 Precariobelasting (artikel 228)
De precariobelasting van artikel 228 Gemeentewet is terug te voeren op het precariorecht dat
vanaf de 17e eeuw in Amsterdam en later ook in andere Hollandsche steden werd geheven. Het
woord precario is afgeleid van het Romeinse precarium, wat betekent dat de eigenaar van de zaak
61
de wederpartij op haar verzoek toestaat om tot wederopzegging gebruik te maken van de zaak.181
Het gaat hierbij om een gunst; de eigenaar is niet verplicht het gebruik toe te staan, maar laat het
gebruik toe. In 1929 werd het precariorecht opgenomen in artikel 275 lid 3 (oud) van de
Gemeentewet.182 De benaming ‘precariobelasting’ is echter pas vanaf 1995 in de Gemeentewet te
vinden.
De precariobelasting kent sinds 1970 als belastbaar feit het hebben van voorwerpen onder, op of
boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.183 Hier zij nogmaals herhaald dat het
voor de heffing van precariobelasting niet noodzakelijk is dat het gebruik van de grond voor het
hebben van voorwerpen daaronder, op of boven in overeenstemming is met de openbare
bestemming. In veel gevallen zal het zelfs bij het heffen van precariobelasting gaan om bijzonder
gebruik van de openbare bestemming. Zo vormt het plaatsen van kramen buiten het marktterrein
bijzonder gebruik van gemeentegrond, waarvoor precariobelasting kan worden geheven. Het is
overigens niet noodzakelijk dat voorafgaand aan het heffen van de precariobelasting een
vergunning of ontheffing wordt verleend.184
Wat precies onder de term ‘voorwerp’ moet worden verstaan, wordt uit de wet zelf niet duidelijk.
Uit de jurisprudentie185 kan worden opgemaakt dat zowel roerende als onroerende zaken onder het
begrip ‘voorwerp’ vallen. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan uithangborden,
elektriciteitsnetwerken, bloembakken en bouwmaterialen.186 Het ‘hebben’ van deze voorwerpen
moet in ieder geval een zeker duurzaam karakter hebben en mag zeker niet de vorm aannemen
van vluchtig normaal gebruik; een benzineslang die zich tijdens het tanken boven de
gemeentegrond bevindt, kan niet worden belast.187 Evenmin belastbaar lijken vlaggen die tijdens
het wapperen boven de gemeentegrond kunnen komen.
Het vereiste dat de voorwerpen zich onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde
gemeentegrond bevinden, houdt in dat er een zekere band dient te zijn tussen de grond en het
betrokken voorwerp. De grond dient te strekken tot algemeen nut en een ieder kan in beginsel
belang hebben bij die grond.188 Van een rechtstreekse en ononderbroken relatie tussen voorwerp
en grond hoeft echter geen sprake te zijn. Zo kunnen balkons die boven elkaar, maar ook boven
gemeentegrond hangen, afzonderlijk in de heffing worden betrokken.189 De vraag welke gronden
wel en niet als ‘voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond’ kunnen worden aangemerkt,
dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Het is in ieder geval niet vereist dat de grond in
181
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing, Algemeen commentaar bij artikel 228 Gemeentewet, te raadplegen via:
Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
182
Wet van 18 mei 1929, Stb. 1929, 230.
183
Wet van 24 december 1970, Stb. 1970, 608.
184
HR 19 juni 1940, NJ 1940, 712.
185
Zie bijvoorbeeld HR 10 juli 2009, NJB 2009, 1488 en HR 12 augustus 2011, RVR 2011, 105.
186
Zie ook G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 422.
187
HR 27 april 1983, BNB 1983, 206 m.nt. L.F. Ploeger (Benzinepompslang).
188
Gerechtshof Amsterdam 2 maart 1990, BR 1990, 926.
189
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing, Onder, op of boven gemeentegrond bij artikel 228 Gemeentewet, te
raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
62
alle gevallen toegankelijk is voor het publiek. Toegankelijkheid voor het publiek is alleen vereist
wanneer daardoor de realisatie van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond
beoogt te vervullen, wordt gewaarborgd.190
Ten aanzien van de precariobelasting dient verder te worden opgemerkt dat slechts belasting kan
worden geheven voor zover de grond in eigendom is van de gemeente en de grond is gelegen
binnen de gemeentegrenzen. In zoverre is het heffingsgebied van de precariobelasting beperkter
dan dat van de hierna te bespreken retributies (artikel 229a Gemeentewet). Daar spelen de
gemeentegrenzen geen rol.191 De regeling van de precariobelasting lijkt overigens ruimte te bieden
voor het maken van winst. De wet kent op dit punt namelijk geen beperkingen.192
3.1.2.2 Retributies (artikel 229 lid 1)
De mogelijkheid tot het verlangen van retributies werd al in 1851 in de Gemeentewet
opgenomen.193 Retributies zijn betalingen voor door de overheid verrichte ‘diensten’ met als
belangrijkste categorie de leges bij vergunningen.194 Kenmerkend voor retributies is dat er een
rechtstreekse relatie bestaat tussen de door de overheid bewezen dienst en de betaling. De reden
waarom indertijd de mogelijkheid tot het verlangen van retributies in de Gemeentewet werd
opgenomen, was dat er een strikt onderscheid bestond tussen het publieke domein (waartoe de
overheid behoorde) en het private domein: het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten met
de overheid als partij over bijvoorbeeld het gebruik van gronden was toen onmogelijk. Om er toch
voor te zorgen dat de overheid voor de relaties die zij aanging met andere partijen een vergoeding
voor de door haar verstrekte diensten kon verlangen, werd de mogelijkheid tot het heffen van
retributies in de Gemeentewet opgenomen. De retributies vormen dus, zo was de oorspronkelijke
doelstelling, het publiekrechtelijke equivalent van de privaatrechtelijke vergoeding.195
3.1.2.2.1 Gebruiksretributies
De in artikel 229 lid 1 onder a Gemeentewet bedoelde gebruiksrechten vormen vergoedingen voor
individuele tegenprestaties van de overheid. De in het eerste lid onder a bedoelde rechten worden
ook wel gebruiksretributies genoemd. De overheid mag, zoals volgt uit artikel 229b Gemeentewet,
met het heffen van deze retributie geen winst maken (zie hierna).
Gebruiksretributies kunnen slechts worden geheven voor zover het ‘gebruik overeenkomstig de
bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen’ betreft. Onder de
190
HR 9 mei 2008, BB 2008, 703.
191
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing, Onder, op of boven gemeentegrond bij artikel 228 Gemeentewet, te
raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
192
J.Ch. Caanen, K.M.L.L. Wouters-van de Ven, ‘Gemeentelijke heffingen: quo vaditis?’, RM Themis 1995, p. 310.
193
Stb. 1851, 85.
194
Vakstudie lokale belastingen en milieuheffingen, Doel en strekking bij artikel 229b Gemeentewet, te raadplegen via: Kluwer
Navigator, document is bijgewerkt tot 30 november 2012.
195
J.A. Monsma, Gemeentewet en haar toepassing, Wetsgeschiedenis bij artikel 229 Gemeentewet, te raadplegen via: Kluwer
Navigator, document is bijgewerkt tot 31 december 2009.
63
zinsnede ‘voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen’, vallen in ieder geval de
openbare zaken. Naar het oordeel van Van der Veen moet onder ‘gebruik overeenkomstig de
bestemming’ verstaan worden het gewone gebruik in privaatrechtelijke zin plus het bijzondere
gebruik in privaatrechtelijke zin, maar slechts voor zover dat laatste belastingrechtelijk
overeenkomstig de bestemming is.196 In zijn opvatting heeft het in artikel 229 lid 1 onder a
bedoelde ‘gebruik overeenkomstig de bestemming’ dus een bredere strekking dan het gewone
gebruik van openbare zaken. Ook het bijzondere gebruik valt onder die definitie, maar slechts voor
zover dat gebruik verenigbaar is met de openbare bestemming van de zaak. Hierbij valt
bijvoorbeeld te denken aan graven op begraafplaatsen, afgescheiden stukken van het strand die
particulieren mogen exploiteren met badstoelen en douchecabines of het hebben van een hijsbalk
boven de openbare straat. Al deze voorbeelden vormen bijzonder gebruik van een openbare zaak.
Echter, vanwege het feit dat deze vormen van gebruik verenigbaar zijn met de openbare
bestemming (ze kunnen worden gerelateerd aan het verkeersgebruik), kan ook voor deze vormen
van bijzonder gebruik een gebruiksretributie worden verlangd. Dit lijkt me geen vreemde
gedachte. Al is het alleen maar uit praktisch oogpunt: zoals in hoofdstuk 1 al was opgemerkt is de
grens tussen gewoon en bijzonder gebruik in het concrete geval vaak moeilijk te trekken. Door de
inzet van gebruiksretributies ook mogelijk te maken voor bijzonder gebruik dat verenigbaar is met
de
openbare
bestemming
van
een
zaak,
worden
grensgeschillen
ten
aanzien
van
het
gewoon/bijzonder gebruik in ieder geval voorkomen. De vraag welk gebruik als ‘gebruik
overeenkomstig de bestemming’ kan worden beschouwd, lijkt me makkelijker te beantwoorden. Te
meer daar het er, de voorbeelden uit de literatuur overziend, op lijkt dat aan deze zinsnede een
ruime betekenis toekomt: ieder gebruik dat kan worden gerelateerd aan het verkeersgebruik lijkt
onder deze definitie te vallen. Zo valt het hebben van een benzinepompinstallatie naast de
openbare weg belastingrechtelijk onder het gebruik overeenkomstig de bestemming, maar het
hebben van een bloemenstal naast de openbare weg uiteraard niet. Immers, het hebben van een
bloemenstal kan niet worden gerelateerd aan het verkeersgebruik van de openbare weg, te weten
het autorijden. Gebruik dat niet kan worden aangemerkt als zijnde in overeenstemming met de
bestemming, kan overigens door middel van de precariobelasting worden belast.
3.1.2.2.2 Vermakelijkhedenretributies
De in artikel 229 lid 1 onder c bedoelde rechten worden ook wel vermakelijkhedenretributies
genoemd. Uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van de vermakelijkhedenretributie197
volgt dat het bij de vermakelijkhedenretributie gaat om een heffing ter bestrijding van de
gemeentelijke lasten. Aan deze heffing wordt ten grondslag gelegd dat een vermakelijkheid
profiteert van een door of vanwege de overheid tot stand gebrachte of in stand gehouden
voorziening.198 De vermakelijkhedenretributie kan echter niet helemaal gelijk worden gesteld met
de retributie zoals die is opgenomen in artikel 229 lid 1 onder a Gemeentewet. Immers, het is een
overheid bij het heffen van een vermakelijkhedenretributie niet verboden om winst te maken. De
196
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 425.
197
Wet van 27 april 1994, Stb. 1994, 419.
198
Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 33.
64
reden hiervoor is dat het in veel gevallen veelal moeilijk, zo niet onmogelijk is om de met de
vermakelijkheid verbonden lasten op voldoende nauwkeurige wijze te berekenen.199 Het is daarom
voldoende dat de overheid aantoont dat deze lasten heeft die verband houden met de
vermakelijkheid. Een voorbeeld kan het bovenstaande verduidelijken. Wanneer een gemeente die
relatief veel recreanten en toeristen ontvangt, voorzieningen treft in de vorm van een VVV, extra
groen en extra politie- en andere ambtenaren, dan is het moeilijk aan te geven welke kosten
specifiek worden gemaakt ten behoeve van of in verband met het toerisme en de recreatie, dan
wel ten behoeve van de eigen inwoners. Van de toeristen en recreanten die gebruikmaken van
deze extra voorzieningen kan de gemeente een vermakelijkhedenretributie verlangen, zolang de
gemeente aan kan tonen dat ze lasten heeft die verband houden met de vermakelijkheid.
3.1.2.2.3 Winstverbod?
Uit artikel 229b Gemeentewet volgt dat belastingverordeningen die zien op de gebruiksrechten als
bedoeld in artikel 229 lid 1 onder a, niet zodanig mogen worden vastgesteld dat de geraamde
baten daarvan uitgaan boven de geraamde gemeentelijke lasten.200 Met het heffen van belasting
op grond van artikel 229 lid 1 onder a mag dus geen winst worden gemaakt. Dit winstverbod heeft
niet altijd gegolden voor de gebruiksretributies. Hoewel in 1851 voor de opbrengsten van regten,
loonen en gelden het kostendekkendheidsprincipe gold201, werd vanaf 1876 oogluikend toegestaan
dat van dit principe werd afgeweken. Voor bepaalde heffingen kreeg deze praktijk in 1879
bovendien een wettelijke basis.202 In 1920 werd het winstverbod voor retributies algemeen
afgeschaft. In plaats daarvan werd bepaald dat matige winst bij retributies mogelijk was.203 Bij de
herziening van de Gemeentewet in 1970 bleef de matige winstmogelijkheid bestaan.204 Echter, op
de precarioheffing, leges en parkeerrechten was dit voorschrift niet van toepassing. Met de
herinvoering van het winstverbod in 1990, zijn de gemeenten wat betreft de gebruiksretributies
dus weer terug bij de situatie zoals die gold in 1851. De reden voor het winstverbod is daarin
gelegen dat gebruiksretributies slechts tot doel hebben om gemeenten in staat te stellen de te
maken uitgaven vergoed te krijgen. Het behalen van winst past niet bij deze doelstelling.205 Vanuit
dit oogpunt bezien, lijkt het inderdaad geen vreemde gedachte dat voor het gebruik van
gemeentegrond overeenkomstig de bestemming slechts een kostendekkende vergoeding kan
worden gevraagd. Gebruik dat verenigbaar is met de openbare bestemming dient juist
gestimuleerd te worden. Een kostendekkende vergoeding, en niet meer dan dat, past daarbij.
De hoogte van de heffing wordt berekend aan de hand van het totaal van de geraamde
199
Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 81.
200
Dit artikel is in de Gemeentewet opgenomen bij de wijziging van de Gemeentewet op het stuk der belastingen, Wet van 3
juli 1989, Stb. 1989, 302.
201
Stb. 1851, 85.
202
J.A. Monsma, Gemeentewet en haar toepassing, Aantekening bij artikel 229b Gemeentewet, te raadplegen via: Kluwer
Navigator, document is bijgewerkt tot 1 april 2004.
203
Stb. 1920, 923.
204
Wet van 24 december 1970 tot wijziging van de bepalingen inzake gemeentelijke en provinciale belastingen, waarvan de
heffing tot een bepaalde termijn is beperkt en waarvoor de mogelijkheid tot afkoop is gegeven, bij het verstrijken van de
termijn die daarvoor in de desbetreffende belastingverordening is gesteld, Stb. 1970, 608.
205
Wet van 3 juli 1989, Stb. 1989, 302.
65
baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld en het totaal van de geraamde lasten
die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten worden geheven.206 In het geval dat
door een gemeente dus verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening, mag het
totaal aan gevraagde heffingen niet boven de 100% uitgaan.207
Zoals
reeds
is
opgemerkt,
geldt
het
hier
bedoelde
winstverbod
niet
voor
de
vermakelijkhedenretributie. Het belastbare feit is immers de vermakelijkheid met gemeentelijke
ondersteuning, de precieze kosten daarvan zijn niet of moeilijk vast te stellen. Hoewel het de
gemeente
vrijstaat
om
winst
te
maken
door
middel
van
het
heffen
van
de
vermakelijkhedenretributie, mag het heffen van belasting niet in strijd komen met het verbod van
willekeur.
3.1.2.2.4 Cumulatie van belastingen
Het hebben van een spandoek (voorwerp) boven gemeentegrond levert een belastbaar feit op voor
de
precariobelasting.
Tegelijkertijd
is
een
aankondiging
op
dat
doek
belastbaar
voor
reclamebelasting. Op grond van de artikelen 227 en 228 Gemeentewet kunnen de verschillende
belastingen naast elkaar geheven worden. Uiteraard behoudens de aanwezigheid van een anticumulatiebeding in de belastingverordening.208 De vraag of beide belastingen naast elkaar
geheven kunnen worden dan wel of de ene belasting ‘voorrang’ verkrijgt boven de andere
eventueel te heffen belasting, dient dus aan de hand van de betreffende belastingverordening te
worden beantwoord. In het geval dat er een anticumulatie-beding is opgenomen in de
belastingverordening, wijkt de precariobelasting over het algemeen voor de reclamebelasting.209
De reclamebelasting kent namelijk meestal hogere tarieven en is eenvoudiger in de uitvoering: bij
de reclamebelasting kan volstaan worden met het opmeten van de aankondiging terwijl voor de
precariobelasting het voorwerp (de drager van de aankondiging) precies dient te worden
opgemeten voor het gedeelte dat zich op of boven de openbare gemeentegrond bevindt.
Een cumulatie van belastingen kan zich ook voordoen bij de gebruiksretributies van artikel 229 lid
1 onder a Gemeentewet met de regeling van de precariobelasting. Wanneer bijvoorbeeld liggeld
voor een woonschip in de vorm van een recht voor het gebruik van gemeentegrond met een boot
wordt geheven, is daarnaast ook heffing van precariobelasting mogelijk. Bij een cumulatie met
artikel 229 lid 1 onder a Gemeentewet dient echter in het oog te worden gehouden dat met de in
dat artikel bedoelde retributie geen winst mag worden gemaakt. Beide heffingen hebben dus een
206
Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, p. 35-36.
207
HR 14 augustus 2009, BNB 2009, 276 m.nt. Van Leijenhorst.
208
Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, p. 33.
209
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing, Cumulatie met gebruiksrechten bij artikel 228 Gemeentewet, te
raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
66
andere grondslag.210 Dit laatste werd onderschreven door het Gerechtshof Amsterdam in de
uitspraak van 29 februari 2000.211 Daar was uit de betreffende belastingverordening niet af te
leiden in welke situaties welk belastbaar feit van toepassing was. Het gevolg daarvan was dat aan
de verordening verbindende kracht diende te worden ontzegd. In een dergelijk geval valt het aan
te raden om een anti-cumulatiebeding in de belastingverordening op te nemen.
3.2 Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding
Zoals uit het voorgaande volgt, staan een overheid verschillende publiekrechtelijke instrumenten
ter beschikking om zowel voor het gewone als voor het bijzondere gebruik van openbare zaken
een financiële vergoeding te verlangen. Bovendien staat het de overheid vrij om, met uitzondering
van de gebruiksretributies, winst te maken op de door haar verlangde vergoedingen.
Het wordt lastiger wanneer de via het publiekrecht mogelijk te verlangen vergoedingen deels zien
op dezelfde soort kosten als die welke overheden soms willen verhalen door middel van het stellen
van privaatrechtelijke financiële voorwaarden. De vraag die zich dan voordoet is in welke gevallen
het publiekrecht in de weg staat aan het verlangen van een dergelijke privaatrechtelijke
vergoeding.
3.2.1 Voorafgaand aan Windmill
In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat voor het bijzondere gebruik van openbare
zaken in de regel naast of in aanvulling op één of meer publiekrechtelijke vergunningen nog een
privaatrechtelijke toestemming van de eigenaar is vereist.212 Aan die toestemming mag in beginsel
een
gebruiksvergoeding
worden
gekoppeld,
bijvoorbeeld
via
een
213
dergelijke situatie was aan de orde in het arrest Eindhoven/Staals.
huurovereenkomst.
Een
Daar oordeelde de Hoge
Raad dat de gemeente langs privaatrechtelijke weg, te weten via een huurovereenkomst, een
vergoeding mocht bedingen voor het gebruik van gemeentegrond voor de exploitatie van een
benzinepomp. Daaraan deed niet af dat voor dat gebruik een vergunning op grond van de
Algemene politie verordening was verleend. Evenmin deed daaraan af dat de gemeente ook
publiekrechtelijk een vergoeding had kunnen verlangen door middel van het heffen van precario.
De Hoge Raad liet de keuze voor een publiek- of privaatrechtelijke vergoeding dus
grotendeels over aan de gemeente zelf. Eenzelfde redenering werd gevolgd in het arrest
Kunstzinnige vorming Lelystad.214 Daar oordeelde de Hoge Raad dat een gemeente niet op grond
van artikel 227 Gemeentewet (nu: artikel 228 Gemeentewet) verplicht is om vergoedingen voor
vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten uitsluitend op basis van een gemeentelijke
belastingverordening te heffen, ook niet indien die vergoedingen kunnen worden geheven als leges
210
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing, Cumulatie met gebruiksrechten bij artikel 228 Gemeentewet, te
raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
211
Gerechtshof Amsterdam 29 februari 2000, Blb 2000, 399.
212
Vz. ABRvS 2 juli 1990, AB 1991, 278 m.nt. H.J. Simon en H. Gieske, Pres. Rb. Amsterdam 19 april 1990, AB 1990, 507
m.nt. H.J. Simon en HR 23 juni 2006, AB 2007, 99 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Diepemaat).
213
HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 m.nt. GJS (Eindhoven/Staals).
214
HR 15 juli 1987, BNB 1988, 548 (Kunstzinnige vorming Lelystad).
67
of rechten die op grond van het bepaalde in artikel 227 worden gehouden voor gemeentelijke
belastingen.
‘Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 24 december 1970, Stb. 1970,
608, kan het tegendeel niet worden afgeleid. Die geschiedenis is immers, zoals is uiteengezet in
punt 7.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal voor verschillende interpretatie vatbaar en
gedeeltelijk innerlijk tegenstrijdig, terwijl die geschiedenis geen enkele aanwijzing bevat dat het de
bedoeling van de wetgever was te breken met de jurisprudentie zoals beschreven in de punten
5.1, 5.2 en 7.1 van de genoemde conclusie van de Advocaat-Generaal.’
Uit deze rechtspraak kan worden opgemaakt, dat er geen rangorde lijkt te bestaan tussen het
verlangen van publiek- of privaatrechtelijke financiële vergoedingen. Wanneer er een mogelijkheid
bestaat tot het heffen van belasting, heeft dat niet tot gevolg dat in plaats daarvan geen
privaatrechtelijke vergoedingen meer mag worden verlangd. Ook de wetgever zelf heeft, kort na
het wijzen van het arrest Eindhoven/Staals bij de toen lopende herziening van de gemeentelijke
belastingen blijk gegeven van haar instemming met dat arrest:
‘De stelling dat het laatste lid van artikel 277 niet verbiedt de privaatrechtelijke
overeenkomst te hanteren in plaats van de belastingvorm kan worden onderschreven. Genoemd
lid heeft het oog op het vorderen van rechten, zonder dat deze voor belastingen worden
gehouden, onder welke omschrijving niet het hanteren van de vorm van de overeenkomst kan
worden begrepen.215
3.2.2 Na Windmill
Opgemerkt zij dat de arresten Eindhoven/Staals en Kunstzinnige vorming Lelystad zijn gewezen
voorafgaand aan het Windmill-arrest.216 Zoals in hoofdstuk 2 al naar voren is gekomen, beperkt de
doorkruisingsleer de mogelijkheden voor de overheid om gebruik te maken van het privaatrecht.
Specifieker was in dit arrest de vraag aan de orde of de mogelijkheid tot het verlangen van een
verontreinigingsheffing op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren onaanvaardbaar
werd doorkruist door het vorderen van een privaatrechtelijke betaling. Wanneer het bepaalde in
het arrest Windmill strikt wordt geïnterpreteerd, dan blijft er nog maar weinig ruimte over voor het
verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding.217 Uit het arrest Staat/Magnus218 valt namelijk op
te maken dat wanneer een vergelijkbaar resultaat mogelijk is, het volgen van de privaatrechtelijke
weg in beginsel een onaanvaardbare doorkruising oplevert. Voor bijna iedere overheidsactiviteit
die ziet op het bijzonder gebruik van openbare zaken, valt wel een (enigszins) vergelijkbare
publiekrechtelijke vergoeding te verzinnen. Precario kan betrekking hebben op alle voorwerpen die
zich onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bevinden, voor alle
evenementen, kermissen, braderieën etc. die voldoen aan het bepaalde in artikel 229 lid 1 onder c
Gemeentewet
kan een
vermakelijkhedenbelasting worden
verlangd
en voor
215
Kamerstukken II 1968-/69, 9528 nr. 6 (MvA), p. 8.
216
HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill).
217
Zie ook G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 429.
218
HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Magnus).
alle
gebruik
68
overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen kan
een gebruiksretributie worden geheven. Daarnaast kan de mogelijkheid tot het verbinden van
financiële voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing nog een vergelijkbaar
resultaat opleveren.
Ten aanzien van de vraag of privaatrechtelijke financiële voorwaarden de publiekrechtelijke
regelingen van financiële vergoedingen onaanvaardbaar doorkruisen, zijn, naast Windmill, de
arresten Noordzee219 en Staat/Diepemaat220 van belang.
In het arrest Noordzee oordeelde de Hoge Raad dat het enkele feit dat de Wet
verontreiniging zeewater zelf geen publiekrechtelijke mogelijkheid biedt tot het instellen van een
heffing of bijdrage voor het storten van afvalstoffen, niet betekent dat er geen enkele
publiekrechtelijke mogelijkheid voor het eisen van een vergoeding open staat:
‘aldus overwegende heeft het Hof uit het oog verloren dat, ofschoon de Wvz niet zelf een
regeling inhoudt met betrekking tot het opleggen van publiekrechtelijke heffingen, op grond van
deze wet wel aan een ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden, waaronder het betalen
van een vergoeding die is gebonden aan het doel van het ontheffingsvereiste.’
Doordat het Hof niet had onderzocht of de algemene mogelijkheid tot het verbinden van financiële
voorwaarden (voorafgaand) aan de vergunning onaanvaardbaar werd doorkruist door de
privaatrechtelijke
financiële
vergoeding,
werd
het
arrest
van
het
Hof
wegens
een
motiveringsgebrek vernietigd. Voor het antwoord op de vraag of het verlangen van een
privaatrechtelijke vergoeding in het concrete geval is toegestaan, dienen dus eerst alle
publiekrechtelijke mogelijkheden te worden onderzocht. Zolang dat niet is gebeurd, kan niet
worden vastgesteld of de publiekrechtelijke regelingen onaanvaardbaar worden doorkruist, aldus
de Hoge Raad in Noordzee.
In Staat/Diepemaat was het volgende aan de orde. De heer Diepemaat beschikte als
pomphouder over ontheffingen van een aantal provinciale wegenreglementen. Daarnaast betaalde
hij de provincie jaarlijks precario wegens ‘het hebben van de in de ontheffing bedoelde voorwerpen
in/op voor de openbare dienst bestemde provinciale grond/uitweg ten behoeve van de exploitatie
van een verkooppunt van motorbrandstoffen.’ Nadat eigendom en beheer van de weg naar de
Staat waren overgegaan, werd de provinciale ontheffing opgevolgd door een vergunning op basis
van het Rijkswegenreglement. De vergoedingensystematiek op basis van precario werd gewijzigd
in een huurovereenkomst. De achterliggende reden daarvan zal zijn geweest dat de Staat niet
over het instrument van precario beschikte en er bovendien met een privaatrechtelijke vergoeding
meer winst kon worden gemaakt. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke
vergoeding, overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.5 als volgt:
‘Indien juist is de stelling van de Staat dat deze geen mogelijkheid heeft om op grond van
een publiekrechtelijke regeling een vergoeding voor het gebruik van de aan hem toebehorende
grond te bedingen, is hij bevoegd langs privaatrechtelijke weg aanspraak te maken op een
219
HR 19 mei 2000, AB 2000, 428 m.nt. P.J.J. van Buuren (Noordzee).
220
HR 23 juni 2006, AB 2007, 99 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Diepemaat).
69
dergelijke gebruiksvergoeding nu niet gesteld of gebleken is dat de Staat hiermee zijn
publiekrechtelijke bevoegdheden doorkruist’.
Uit deze zinsnede lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de regeling in zake belastingen in ieder
geval niet wordt doorkruist wanneer het publiekrecht geen mogelijkheid tot kostenverhaal biedt.
Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding is in dat geval mogelijk. Voor zover de
(decentrale)
overheden
wel
beschikken
over
publiekrechtelijke
instrumenten,
zoals
precariobelasting, kan er echter wel sprake zijn van een onaanvaardbare doorkruising. Wanneer
dat het geval is, wordt niet duidelijk uit Staat/Diepemaat.
3.2.2.1 Is de weg van de (gemeentelijke) belastingen exclusief?
Ten aanzien van deze mogelijkheid tot het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding in
plaats van het heffen van een (gemeentelijke) belasting, wordt door een aantal auteurs betoogd
dat de weg van de (gemeentelijke) belastingen niet exclusief is bedoeld.221
Via een analoge toepassing van Eindhoven/Staals en Kunstzinnige vorming Lelystad, zijn
zij van oordeel dat noch uit de huidige Gemeentewet, noch uit de Kamerstukken omtrent de
totstandkoming ervan222, kan worden opgemaakt dat de publiekrechtelijke weg van de
gemeentelijke belastingen exclusief is bedoeld. Hoewel de regering in de Kamerstukken een lange
bespreking geeft van het arrest Windmill223, is de regeling van precario bij de totstandkoming van
de nieuwe Gemeentewet ongewijzigd gebleven. Aangezien de regering zich uitdrukkelijk bewust
was van het bepaalde in Windmill, maar noch uit de tekst, noch uit de bedoeling van de wetgever
kan worden afgeleid dat voor het hebben van een voorwerp onder, op of boven gemeentegrond
met
een
openbare
belastingheffing,
bestemming
kunnen
voor
het
uitsluitend
bijzonder
een
vergoeding
gebruik
van
kan
worden
openbare
wegen
verlangd
en
via
wateren
privaatrechtelijke gebruiks- en huurovereenkomsten worden gesloten. Naar het oordeel van deze
auteurs, staat het de gemeente dus vrij om in plaats van het heffen van precario de
privaatrechtelijke weg te bewandelen.
Duijkersloot e.a.224 beroepen zich ter onderbouwing van deze stelling nog op het arrest Kunst- en
Antiekstudio Lelystad.225 Zij stellen dat in dat arrest doorslaggevende betekenis toekwam aan het
gegeven dat de wetgever, hoewel daarvoor wel de gelegenheid was geweest, bij de herziening van
de Gemeentewet niet heeft ingegrepen om een lang bestaande en breed verspreide praktijk van
privaatrechtelijke overeenkomsten over grondgebruik tegen te gaan. Eenzelfde redenering kan
naar het oordeel van Duijkersloot e.a. worden gehanteerd bij de privaatrechtelijke vergoedingen in
relatie tot belastingheffing: de wetgever, die op basis van de arresten Eindhoven/Staals en
221
Zie onder andere A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, Een onderzoek naar de mogelijke inzet van
het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: VNG 2010, p. en L.J.A. Damen
e.a., Bestuursrecht deel 1, Den Haag: BJu 2009, 3e druk, p. 601, 602.
222
Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 52 en 79.
223
Kamerstukken I 1989/90, 21 591, B, p. 9-10.
224
A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht
ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: VNG 2010, p. 62.
225
HR 8 juli 1991, AB 1991, 659 m.nt. F.H. van der Burg (Kunst- en antiekstudio Lelystad).
70
Kunstzinnige vorming Lelystad bekend was met het feit dat gemeenten op privaatrechtelijke leest
geschoeide vergoedingen voor gebruik van gemeentelijke eigendom vragen, heeft bij de
herziening van de Gemeentewet niet aangegeven dat de privaatrechtelijke weg is afgesloten door
de mogelijkheid van gemeentelijke belastingheffing.
Hoewel in dit opzicht daadwerkelijk een parallel zou kunnen worden getrokken met Kunst- en
Antiekstudio Lelystad, dient niet uit het oog te worden verloren dat de Hoge Raad zijn oordeel in
dat arrest uitdrukkelijk heeft verbonden aan het stelsel van de ruimtelijke ordening. Een analoge
toepassing van het bepaalde in Kunst- en Antiekstudio Lelystad naar andere delen van het
publiekrecht is dan ook niet zomaar mogelijk. Wat daar ook van zij, een verwijzing naar Kunst- en
Antiekstudio Lelystad is naar mijn oordeel overbodig. Er kan worden volstaan met een analoge
toepassing van de arresten Eindhoven/Staals en Kunstzinnige vorming Lelystad. Doordat de
wetgever ook bij de totstandkoming van de nieuwe Gemeentewet heeft nagelaten om te bepalen
dat de publiekrechtelijke weg exclusief is bedoeld, behoudt het bepaalde in deze arresten zijn
gelding. Het staat de overheid dus nog steeds vrij om in plaats van het heffen van precario de
privaatrechtelijke weg te bewandelen. Dit laatste wordt bevestigd door de VNG-modelverordening
precariobelasting.226 Daarin is in artikel 4 sub a aangegeven dat geen precariobelasting wordt
geheven ter zake van het hebben van voorwerpen indien daarvoor een privaatrechtelijke
vergoeding is bedongen. Hetgeen daarin is bepaald, is door verscheidene gemeenten tot
uitgangspunt genomen bij het ontwerpen van de eigen verordeningen precariobelasting.227 De
keuzevrijheid tussen belastingheffing en het verlangen van privaatrechtelijke vergoedingen lijkt
dus algemeen te zijn aanvaard door de wetgever, de Vereniging Nederlandse Gemeenten en de
Nederlandse gemeenten zelf.
3.2.2.2 De regeling omtrent grondexploitatie
In het kader van de ruimtelijke ordening, meer specifiek in de regeling omtrent grondexploitatie, is
de wetgever nog een stap verder gegaan. Daar ligt het primaat bij het privaatrecht en heeft het
publiekrechtelijk instrumentarium slechts aanvullende werking. De regeling van grondexploitatie is
er op gericht om de kosten van openbare voorzieningen te verhalen op de gebruikers. Dit verhaal
van kosten dient bij voorkeur via privaatrechtelijke overeenkomsten te geschieden. Op grond van
de artikelen 6.24 en 6.25 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) zijn het college van burgemeester
en wethouders, gedeputeerde staten of de Minister van Infrastructuur en Milieu bevoegd om een
dergelijke
overeenkomst
van
grondexploitatie
aan
te
gaan.
Slechts
in
het
geval
dat
privaatrechtelijk kostenverhaal niet mogelijk is, is het mogelijk om een publiekrechtelijk
voorschrift te verbinden aan de omgevingsvergunning voor bouwen, inhoudende een verplichting
tot betaling van een exploitatiebijdrage (artikel 6.17 Wro). Kostenverhaal is op die manier dus
altijd verzekerd. Hoewel de regeling van de grondexploitatie het primaat bij het privaatrecht legt
en de eigenaar dus in beginsel keuzevrijheid heeft ten aanzien van de te verhalen kosten, ligt het
in de rede dat voor het privaatrechtelijk kostenverhaal wordt aangesloten bij de mogelijkheden die
226
Raadpleegbaar via www.modelverordeningen.sdu.nl.
227
Zie bijvoorbeeld de Verordening precariobelasting 2013 van de gemeenten Rijnwoude, Harlingen, Hardinxveld-Giessendam,
Nieuwegein, Almelo, Heerlen, Breda en Utrecht raadpleegbaar via www.wetten.overheid.nl.
71
het
publiekrecht
biedt.
Het
publiekrechtelijk
verbinden
van
voorschriften
aan
de
omgevingsvergunning voor bouwen vormt namelijk de tegenhanger van de overeenkomst. Komt
men er privaatrechtelijk dus niet uit, dan vindt kostenverhaal plaats via het publiekrecht. Dit
brengt met zich dat er in de praktijk eigenlijk geen onaanvaardbaar verschil kan bestaan tussen de
bedragen die betaald dienen te worden door de burger die met de overheid meewerkt en de
burger die het laat aankomen op de publiekrechtelijke weg.
Wat daar verder van zij, de regeling omtrent grondexploitatie vormt dus een uitzondering op het
primaat van het publiekrecht. Echter, vanwege het feit dat de overheid in de praktijk via de
privaatrechtelijke weg geen hogere vergoedingen zal vragen en zich bovendien dient te houden
aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten, is het uiteindelijke effect
van de privaatrechtelijke regeling nagenoeg gelijk aan de publiekrechtelijke regeling.
3.2.2.3 Belastingheffing, een vreemde eend
Concluderend kan gesteld worden dat er ten aanzien van de mogelijkheid tot het verlangen van
een privaatrechtelijke vergoeding in plaats van een publiekrechtelijke vergoeding een onderscheid
dient te worden gemaakt tussen de publiekrechtelijke mogelijkheid tot het heffen van belasting en
de publiekrechtelijke mogelijkheid tot het verbinden van voorschriften (voorafgaand) aan de
vergunning of ontheffing. Voor de mogelijkheid tot het verbinden van voorschriften (voorafgaand)
aan de vergunning, is het bepaalde in de arresten Windmill, Noordzee en Staat/Diepemaat van
belang. In het geval dat uit de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling kan worden
opgemaakt dat via het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt waardoor
bovendien de belangen van de burgers beter worden beschermd, dan is er geen ruimte meer voor
een privaatrechtelijke vergoeding. Met betrekking tot het heffen van belasting lijkt echter door de
wetgever en rechter een uitzondering op deze regel te zijn aanvaard. Het primaat van het
publiekrecht geldt er niet. De overheid heeft derhalve de vrije keuze of zij in het geval dat slechts
de publiekrechtelijke weg van belastingheffing mogelijk is, gebruik wil maken van het privaatrecht
of precario. Persoonlijk vind ik het echter moeilijk om deze constructie te plaatsen in het grotere
geheel. De reden daarvan is de volgende. Binnen het publiekrecht heeft belastingheffing, gelet op
de uitspraak Rabobank Stompwijk Zoeterwoude, voorrang boven de mogelijkheid tot het
verbinden van voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing. Vervolgens heeft het
verbinden van voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing, het primaat boven de
privaatrechtelijke mogelijkheden tot het verlangen van een vergoeding. Deze redenering volgend,
zou het logisch zijn dat belastingheffing, als ‘hoogste’ publiekrechtelijke regeling, ook voorrang zou
hebben op de mogelijkheden tot het verlangen van privaatrechtelijke vergoedingen. Gelet op de
wet en jurisprudentie is dit echter niet het geval. Het lijkt er derhalve op dat de publiek- en
privaatrechtelijke kaders vrij scherp onderscheiden dienen te worden. Een rangorde die geldt
binnen het publiekrecht, kan niet worden doorgetrokken naar het privaatrecht.
3.2.3 De privaatrechtelijke vergoeding, overige beletselen
In het geval dat de doorkruisingsleer geen beletsel vormt om een privaatrechtelijke vergoeding te
72
verlangen voor het bijzondere gebruik van openbare zaken, kan het alsnog zo zijn dat een
privaatrechtelijke vergoeding in het concrete geval niet geoorloofd is, omdat het leidt tot misbruik
van bevoegdheid.
Alvorens
op
deze
mogelijkheid
in
te
gaan,
zij
opgemerkt
dat
een
privaatrechtelijke
betalingsverplichting slechts mogelijk is wanneer over de hoogte van het bedrag overeenstemming
bestaat tussen partijen en deze betalingsverplichting als voorwaarde wordt verbonden aan een
privaatrechtelijke toestemming voor het bijzondere gebruik.228 Immers, het specialiteitsbeginsel en
legaliteitsbeginsel verzetten zich ertegen dat een privaatrechtelijke vergoeding direct wordt
verbonden aan een vergunning of ontheffing. De eigenaarstoestemming – en niet de vergunning of
ontheffing – vormt namelijk de grondslag voor het verlangen van een privaatrechtelijke
vergoeding. In het zojuist genoemde arrest Staat/Diepemaat leek het er op dat deze (verplichte)
koppeling van privaatrechtelijke toestemming en vergoeding was losgelaten. Het Gerechtshof
Arnhem had geoordeeld dat de Staat door het verlenen van een vergunning op grond van het
Rijkswegenreglement al toestemming had verleend voor de exploitatie van een tankstation.
Hoewel het Gerechtshof van oordeel was dat er naast de reeds verleende vergunning geen ruimte
meer was voor het verlangen van een toestemming voor het gebruik van de aan de Staat
toebehorende grond, achtte het Gerechtshof de Staat bevoegd om langs privaatrechtelijke weg
aanspraak te maken op een vergoeding voor het bijzondere gebruik van de grond. De Hoge Raad
liet de juistheid van deze overweging in het midden, althans de Hoge Raad heeft zich niet van het
standpunt van het Gerechtshof gedistantieerd. Gevolg hiervan was dat er een aantal jaren
onduidelijkheid bestond over de opvatting van de Hoge Raad hieromtrent. Met het arrest
Amsterdam/Geschiere229, maar in meerdere mate met het arrest Hoogheemraadschap/Götte230, is
de lijn van de Hoge Raad in ieder geval weer verduidelijkt. In Hoogheemraadschap/Götte vormde
de privaatrechtelijke toestemming – ook al was deze aanvankelijk verleend door de mededeling bij
de ontheffing (zie r.o. 3.4.2) – de grondslag voor het verlangen van een privaatrechtelijke
vergoeding.
3.2.3.1 De toelaatbaarheid van privaatrechtelijke vergoedingen
Ten aanzien van de toelaatbaarheid van dergelijke privaatrechtelijke vergoedingen zijn de arresten
Amsterdam/Geschiere en Hoogheemraadschap/Götte eveneens van belang. Uit het arrest
Hoogheemraadschap/Götte kan worden opgemaakt dat aan een privaatrechtelijke toestemming in
beginsel een privaatrechtelijke voorwaarde, zoals een vergoeding, kan worden verbonden. Een
relatie tussen het publiek- en privaatrecht is niet aanwezig zolang het motief van de
privaatrechtelijke toestemming, inclusief voorwaarden, niet zodanig is dat een verbod op het
vergunde gebruik wordt bewerkstelligd (zie hoofdstuk 2). Is dat wel het geval, dan is de
privaatrechtelijke toestemming, inclusief de daaraan verbonden financiële voorwaarden, niet
228
HR 23 juni 2006, AB 2007, 99 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Diepemaat).
229
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
230
HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte).
73
toelaatbaar omdat er
sprake is
van misbruik van bevoegdheid.231
De privaatrechtelijke
toestemming, inclusief de daaraan te verbinden voorwaarden, mag dus niet tot doel hebben dat de
belangenafweging
die
plaats
heeft
gevonden
in
het
kader
van
het
verlenen
van
de
publiekrechtelijke vergunning of ontheffing over wordt gedaan. In hoofdstuk 2 werd gesteld dat
het motief van het verkrijgen van een privaatrechtelijke vergoeding in beginsel toelaatbaar is,
wanneer aan het vergunde gebruik geen afbreuk wordt gedaan. Het verlangen van een
privaatrechtelijke financiële vergoeding is echter niet onbeperkt mogelijk. Het leerstuk van
misbruik van bevoegdheid kan ook hier opdoemen.
In Hoogheemraadschap/Götte was het bedrag van de verlangde financiële vergoeding beperkt: zij
bedroeg maximaal € 50,- per jaar en kende drie overgangstermijnen van elk drie jaar. De hoogte
van de verlangde vergoeding was derhalve alleszins redelijk te noemen. In het geval dat de
verlangde privaatrechtelijke vergoeding op enig moment een aanzienlijk forser bedrag gaat
bedragen, waardoor het (vergunde) gebruik zo kostbaar zou worden dat het de facto onmogelijk
wordt, is van een redelijke vergoeding geen sprake meer. In dat geval zou de onredelijk hoge
vergoeding
kunnen
worden
gekwalificeerd
als
misbruik
van
bevoegdheid.
Immers,
een
verabsolutering van het geldelijk belang leidt ertoe dat de facto geen gebruik meer kan worden
gemaakt
van
de
vergunning
of
ontheffing.
Een
disproportioneel
hoog
bedrag
of
een
disproportionele verhoging van het verlangde bedrag strijdt dus met de beginselgerechtigdheid tot
gebruik uit Amsterdam/Geschiere.
3.3 Conclusie
In dit hoofdstuk stond de vraag centraal in hoeverre het mogelijk is om voor het bijzondere
gebruik van openbare zaken een vergoeding te vragen. Daarbij zijn zowel de mogelijkheden tot
het
verlangen
van
publiekrechtelijke
als
privaatrechtelijke
vergoedingen
besproken.
Publiekrechtelijk kunnen zowel vergoedingen worden gevraagd voor het gewone als voor het
bijzondere gebruik dat van openbare zaken wordt gemaakt. Waar het bijzonder gebruik van een
openbare zaak betreft, wordt de overheid ook binnen het publiekrecht niet de vrije keuze gelaten.
Uit de uitspraak Rabobank Stompwijk Zoeterwoude volgt dat het heffen van belasting (of een
minder bezwarend alternatief) voorrang heeft boven het verbinden van financiële voorschriften
(voorafgaand) aan een vergunning of ontheffing.
Voor de vraag of privaatrechtelijke financiële voorschriften de publiekrechtelijke regelingen
van financiële vergoedingen onaanvaardbaar doorkruisen, zijn de arresten Windmill, Noordzee en
Staat/Diepemaat van belang. In dit hoofdstuk is vastgesteld dat het primaat van het publiekrecht
in ieder geval geldt voor de mogelijkheid tot het verbinden van publiekrechtelijke financiële
voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing. Slechts in het geval dat is
vastgesteld dat er geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising, kan er via het
privaatrecht een financiële vergoeding worden bedongen.
Dit primaat van het publiekrecht lijkt echter niet te gelden voor het heffen van belasting.
Door de wetgever, rechter, de Vereniging Nederlandse gemeenten en de Nederlandse gemeenten
zelf is aanvaard dat de overheid de vrije keuze heeft tussen belastingheffing en het verlangen van
231
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
74
privaatrechtelijke vergoedingen. Geconcludeerd is dat deze keuze moeilijk is te plaatsen in het
grotere geheel. Immers, binnen het publiekrecht heeft belastingheffing, gelet op de uitspraak
Rabobank Stompwijk Zoeterwoude, voorrang boven de mogelijkheid tot het verbinden van
publiekrechtelijke voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing. Vervolgens heeft
het verbinden van publiekrechtelijke voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing,
het primaat boven de privaatrechtelijke mogelijkheden tot het verlangen van een vergoeding.
Deze redenering volgend, zou het logisch zijn dat belastingheffing, als ‘hoogste’ publiekrechtelijke
regeling, ook voorrang zou hebben op de mogelijkheden tot het verlangen van privaatrechtelijke
vergoedingen. Gelet op de wet en jurisprudentie is dit echter niet het geval. Het lijkt er derhalve
op dat de publiek- en privaatrechtelijke kaders vrij scherp onderscheiden dienen te worden. Een
rangorde die geldt binnen het publiekrecht, kan niet worden doorgetrokken naar het privaatrecht.
In het geval dat de doorkruisingsleer geen beletsel vormt om een privaatrechtelijke vergoeding te
verlangen voor het bijzondere gebruik van openbare zaken, is aan de hand van het bepaalde in
Amsterdam/Geschiere en Hoogheemraadschap/Götte vastgesteld dat het alsnog zo kan zijn dat
een privaatrechtelijke vergoeding in het concrete geval niet geoorloofd is, omdat het leidt tot
misbruik van bevoegdheid. Hoewel de publiek- en privaatrechtelijke kaders in beginsel naast
elkaar
staan,
zal
misbruik
van
bevoegdheid
aan
de
orde
zijn
wanneer
de
verlangde
privaatrechtelijke vergoeding op enig moment een aanzienlijk forser bedrag gaat bedragen,
waardoor het (vergunde) gebruik zo kostbaar wordt dat de facto geen gebruik meer kan worden
gemaakt
van
de
vergunning
of
ontheffing.
Een
disproportioneel
hoog
bedrag
of
een
disproportionele verhoging van het verlangde bedrag strijdt dus met de beginselgerechtigdheid tot
gebruik uit Amsterdam/Geschiere en leidt tot misbruik van bevoegdheid.
75
76
Eindconclusie
In deze scriptie stond het leerstuk van de openbare zaken centraal. De centrale probleemstelling
daarbij was: in hoeverre kunnen overheden een privaatrechtelijke vergoeding verlangen voor het
bijzondere gebruik van de openbare zaken die zij in eigendom hebben?
In het navolgende zal een antwoord op deze hoofdvraag worden gegeven.
In deze scriptie is de bespreking van het leerstuk van openbare zaken beperkt gebleven tot
de overheidseigendom van openbare wegen, de vaarwegen, het strand, de territoriale zee en de
Waddenzee. Hoewel op deze openbare zaken het privaatrecht van toepassing is, is kenmerkend
voor deze zaken dat op de eigenaar de plicht rust om het gewone gebruik door het publiek te
dulden. Die regel brengt met zich dat de eigenaar beperkt wordt in zijn normale vrijheden om over
zijn zaken te beschikken, deze te vervreemden en/of onbruikbaar te maken voor anderen. Er rust
als het ware een publieke last op het eigendomsrecht van de overheid. Wanneer het voorbeeld van
het parkeerterrein bij het Designer Outlet Center in Roermond uit de inleiding er weer bij wordt
genomen, dan zou, in het geval dat de parkeerplaatsen deel uitmaken van de openbare weg en
het parkeren wordt aangemerkt als gewoon gebruik, het privaatrechtelijk reguleren – en het via
het privaatrecht verlangen van een vergoeding – van dit gewone gebruik niet zijn toegestaan. Dit
geldt zowel in het geval dat de gemeente Roermond eigenaar is van het parkeerterrein, als
wanneer de eigenaar een privépersoon is, zoals hier McArthur Glen. De eigenaar heeft het gewone
gebruik te dulden. Echter, in het geval dat de gemeente Roermond eigenaar is van het
parkeerterrein, dan staat zij toch niet helemaal met lege handen. In geval van gewoon gebruik kan
zij namelijk een vergoeding verlangen door het heffen van parkeerbelasting.
Is er echter sprake van bijzonder gebruik van het parkeerterrein, dan mag – in het geval
de gemeente Roermond eigenaar van het parkeerterrein is – de overheidseigenaar daar wel vrij
over beschikken. Dit gebruik mag hij in beginsel zowel publiek- als privaatrechtelijk beperken.
Privaatrechtelijk kan het bijzondere gebruik zowel in plaats van een publiekrechtelijke vergunning
of ontheffing, alsook naast of in aanvulling daarop worden beperkt. Voor de vraag wanneer het
privaatrecht kan worden ingezet, zijn de gemene rechtsleer, tweewegenleer, gemengde rechtsleer
en de doorkruisingsleer van belang. De tweewegenleer, die voorziet in een oplossing door
privaatrechtelijk overheidshandelen alleen uit te sluiten wanneer dit uitdrukkelijk uit de
publiekrechtelijke bepaling voortvloeit, vormt in combinatie met de beperkingen die daarop zijn
geformuleerd door de gemengde en de doorkruisingsleer de heersende leer. Zo vervalt het
vereiste van privaatrechtelijke toestemming wanneer die eis strijdt met de leer van de
onaanvaardbare doorkruising uit het arrest Windmill.
Een andere situatie is die waarin naast of in aanvulling op een eventueel noodzakelijke
publiekrechtelijke
vergunning
voor
het
bijzondere
gebruik
van
openbare
zaken
een
privaatrechtelijke toestemming van de betrokken overheid als eigenaar wordt verlangd. De
(on)mogelijkheid van een dergelijke constructie kwam expliciet aan de orde in de arresten
Amsterdam/Geschiere
en
Hoogheemraadschap/Götte.
Uit
deze
twee
arresten,
gelezen
in
samenhang, kan worden opgemaakt dat het er bij de toelaatbaarheid van het privaatrecht
waarschijnlijk niet zozeer om gaat, of een private toestemming ten principale al dan niet mag
77
worden geweigerd, maar meer om de vraag in concreto, welk motief aan een dergelijke
toestemming of weigering ten grondslag ligt. Het motief van het verkrijgen van een vergoeding,
zoals aan de orde in Hoogheemraadschap/Götte, lijkt toelaatbaar, omdat het aan het gebruik als
zodanig geen afbreuk doet. Motieven die in de buurt komen van een herhaling van de
publiekrechtelijke belangenafweging en wel kunnen leiden tot een beperking van dat gebruik, zijn
dat niet (Amsterdam/Geschiere).
Wordt echter vastgesteld dat er geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het
publiekrecht en wordt het gebruik van het privaatrecht naast of in aanvulling op een eventueel
noodzakelijke publiekrechtelijke vergunning ook niet op een andere wijze belemmerd, dan staat
het de overheid vrij om het bijzondere gebruik van de openbare zaak privaatrechtelijk te
beperken. In veel gevallen gebeurt dit door het verlangen van een privaatrechtelijke toestemming.
Relevant
voor
de
onderzoeksvraag
van
deze
scriptie
is
dat
een
privaatrechtelijke
betalingsverplichting slechts mogelijk is wanneer deze als voorwaarde wordt verbonden aan een
privaatrechtelijke toestemming voor het bijzondere gebruik. Mocht het parkeren op het
parkeerterrein van het Designer Outlet Center dus als bijzonder gebruik worden aangemerkt, dan
is het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding slechts mogelijk wanneer deze wordt
verbonden aan een privaatrechtelijke toestemming.
Een privaatrechtelijke betalingsverplichting dient echter achterwege te blijven wanneer de
publiekrechtelijke mogelijkheden tot het verlangen van financiële vergoedingen, te weten het
verbinden van publiekrechtelijke financiële voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of
ontheffing, onaanvaardbaar worden doorkruist door de privaatrechtelijke financiële voorwaarde
(zie de arresten Windmill, Staat/Diepemaat en Noordzee). Evenmin is er ruimte voor een
privaatrechtelijke betalingsverplichting wanneer het opleggen van een dergelijke verplichting leidt
tot
misbruik
van
bevoegdheid
(zie
de
arresten
Amsterdam/Geschiere
en
Hoogheemraadschap/Götte).
Een onaanvaardbare doorkruising van de mogelijkheid tot het verbinden van publiekrechtelijke
financiële voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing is in ieder geval aan de
orde wanneer er sprake is van een omstandigheid als bedoeld in het arrest Windmill of
jurisprudentie die daarop is gebaseerd.
Zo valt uit het Brandweerkostenarrest op te maken dat in ieder geval sprake is van een
onaanvaardbare
doorkruising
van
het
publiekrecht
wanneer
de
wetgever
expliciet
geen
publiekrechtelijke regeling over het verhalen van kosten heeft opgenomen.
Van een onaanvaardbare doorkruising is ook sprake wanneer de publiekrechtelijke regeling zich
verzet tegen de behartiging van andere belangen dan de belangen die door die regeling worden
beschermd (zie de arresten Anti-speculatiebeding en Hoge Raad 21 september 2012, NJ 2012,
533). Overigens is een vergelijkbaar resultaat als bedoeld in Windmill niet alleen aan de orde
wanneer een publiekrechtelijke regeling zelf voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van
heffingen, maar ook wanneer er publiekrechtelijke voorschriften aan de verleende vergunning of
ontheffing kunnen worden verbonden (Noordzee).
Van
geval
tot
geval
zal
dus
beoordeeld
moeten
worden
of
de
privaatrechtelijke
78
betalingsverplichting
een
onaanvaardbare
doorkruising
vormt
van
het
publiekrecht.
Een
onaanvaardbare doorkruising is overigens in ieder geval niet aan de orde wanneer een
publiekrechtelijk equivalent ontbreekt.
In het geval dat de doorkruisingsleer geen beletsel vormt om een privaatrechtelijke vergoeding te
verlangen voor het bijzondere gebruik van openbare zaken, is aan de hand van het bepaalde in
Amsterdam/Geschiere en Hoogheemraadschap/Götte vastgesteld dat het alsnog zo kan zijn dat
een privaatrechtelijke vergoeding in het concrete geval niet geoorloofd is, omdat het leidt tot
misbruik van bevoegdheid. Hoewel de publiek- en privaatrechtelijke kaders in beginsel naast
elkaar
staan,
zal
misbruik
van
bevoegdheid
aan
de
orde
zijn
wanneer
de
verlangde
privaatrechtelijke vergoeding op enig moment een aanzienlijk forser bedrag gaat bedragen,
waardoor het (vergunde) gebruik zo kostbaar wordt dat de facto geen gebruik meer kan worden
gemaakt
van
de
vergunning
of
ontheffing.
Een
disproportioneel
hoog
bedrag
of
een
disproportionele verhoging van het verlangde bedrag strijdt dus met de beginselgerechtigdheid tot
gebruik uit Amsterdam/Geschiere en leidt tot misbruik van bevoegdheid. Om te voorkomen dat de
mogelijkheid tot het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding strandt op deze eis, dient de
overheid zich ervan bewust te zijn dat het motief van het vragen van een vergoeding zodanig is
dat geen afbreuk wordt gedaan aan het (vergunde) gebruik. Met andere woorden, het motief van
verkrijgen van een vergoeding is toelaatbaar, wanneer daarmee andere belangen worden
behartigd dan de belangen die een plek hebben gekregen in de publiekrechtelijke regeling en het
te verlangen bedrag bovendien redelijk is.
Uit
het voorgaande
volgt dat het
antwoord op de
vraag in hoeverre overheden een
privaatrechtelijke vergoeding kunnen verlangen voor het bijzondere gebruik van de openbare
zaken die zij in eigendom hebben, niet eenduidig is te beantwoorden. Er is in ieder geval wel
vastgesteld dát de overheid nog ruimte heeft om een privaatrechtelijke vergoeding te verlangen.
De ruimte daartoe wordt echter wel beperkt door de grenzen zoals die in de jurisprudentie zijn
geformuleerd. Slechts in het geval dat er geen publiekrechtelijk alternatief voorhanden is en de
toepassing van het privaatrecht vervolgens niet leidt tot misbruik van bevoegdheid, is er nog
ruimte voor het privaatrecht. In deze opvatting vervult het privaatrecht dus een soort restrol: wil
de overheid iets bereiken waarvoor geen publiekrechtelijk alternatief bestaat, dan kan zij daarvoor
– binnen redelijke grenzen – gebruikmaken van het privaatrecht. Het primaat van het publiekrecht
laat zich dus heel sterk gelden.
Het primaat van het publiekrecht – en daarmee de doorkruisingsleer – lijkt echter niet te gelden
voor de publiekrechtelijke mogelijkheid tot het heffen van (gemeentelijke) belastingen: de
overheid heeft de vrije keuze tussen belastingheffing en het verlangen van privaatrechtelijke
vergoedingen. Het aanvaarden van een uitzondering op het primaat van het publiekrecht voor de
gemeentelijke belastingen is naar mijn oordeel niet wenselijk. Hoewel de letter van de wet het
gebruik van het privaatrecht in plaats van het publiekrecht inderdaad niet uitsluit, is mij de
precieze
reden
waarom
een
uitzondering
op
het
primaat
van
het
publiekrecht
wordt
gerechtvaardigd niet duidelijk. Logisch is hij in ieder geval niet.
79
Ten eerste niet, omdat de ratio van het primaat van het publiekrecht nu juist is dat het
gebruik van het privaatrecht slechts is toegestaan ingeval een publiekrechtelijk alternatief
ontbreekt. Nu uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 229 Gemeentewet juist volgt dat het
heffen van retributies ooit is bedoeld als publiekrechtelijk alternatief voor privaatrechtelijke
vergoedingen, ligt een uitzondering op het primaat van het publiekrecht naar mijn oordeel niet in
de rede.
Evenmin ligt een uitzondering in de rede wanneer acht wordt geslagen op het bepaalde in
de uitspraak Rabobank Stompwijk Zoeterwoude. Binnen het publiekrecht heeft belastingheffing
namelijk, gelet op deze uitspraak, voorrang boven de mogelijkheid tot het verbinden van
voorschriften (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing. Nu het verbinden van voorschriften
(voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing het primaat heeft boven de privaatrechtelijke
mogelijkheden tot het verlangen van een vergoeding, zou het logisch zijn dat belastingheffing, als
‘hoogste’ publiekrechtelijke regeling, ook voorrang zou hebben op de mogelijkheden tot het
verlangen van privaatrechtelijke vergoedingen. Ook hierom ligt het naar mijn oordeel in de rede
dat voor de regeling omtrent het heffen van belastingen het primaat bij het publiekrecht dient te
liggen.
Tot slot heeft het aanvaarden van een uitzondering in de praktijk nauwelijks toegevoegde
waarde. De keuzevrijheid doet zich namelijk alleen voor wanneer er geen mogelijkheid bestaat om
publiekrechtelijke voorschriften te verbinden (voorafgaand) aan de vergunning of ontheffing.
Bestaat die mogelijkheid wel, dan zal de doorkruisingsleer er namelijk toe leiden dat in ieder geval
geen ruimte meer is voor het bedingen van privaatrechtelijke betalingsverplichtingen. Een
publiekrechtelijk alternatief is dan namelijk voorhanden.
Gelet op het bovenstaande, ben ik derhalve voorstander van herstel van het primaat van het
publiekrecht voor de regeling van de (gemeentelijke) belastingen. De uitzonderingspositie die de
(gemeentelijke) belastingen nu innemen, wordt dan teniet gedaan, waardoor voor alle gevallen
dezelfde regeling gaat gelden: het publiekrecht heeft het primaat. Op deze wijze ontstaat meer
duidelijkheid en eenduidigheid omtrent de mogelijkheden die een overheid heeft tot het toepassen
van het privaatrecht bij het bijzonder gebruik van openbare zaken. En dat is iets waar primair naar
gestreefd moet worden in het toch al diffuse onderscheid tussen het publiek- en privaatrecht.
80
Literatuurlijst
Boeken
J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracteren met de overheid. Een onderzoek naar de contractsvrijheid
van publiekrechtelijke rechtspersonen en het toepasselijke materiële recht (diss. Nijmegen),
Deventer: Kluwer 1989.
W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997.
L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 1, Den Haag: BJu 2009, 3e druk.
J.A.E. van der Does, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, monografieën Nieuw BW, Kluwer:
Deventer 2001.
A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief, een onderzoek naar de mogelijke
inzet van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den
Haag: VNG 2010.
H.J. Hamaker, De tegenstelling van publiek- en privaatrecht, Verslagen en Mededeelingen der
Koninklijke Akademie van Wetenschappen, Afdeling Letterkunde, derde reeks, deel 11, 1894.
J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk
Willink 2001, 2e druk.
H.Ph.J.A.M. Hennekens, De openbare weg en het privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1977.
J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in:
Honderd jaar rechtsleven. Nederlandse juristenvereniging 1870-1970, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1970.
J. van der Hoeven, De drie dimensies van het bestuursrecht, (VAR-reeks nr. 100), Alphen a/d Rijn
1989.
J.H. Jans, S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen:
Ars Aequi Libri 2011, 3e druk.
H. van der Linden, Dient de wet ten aanzien van ten algemene nutte strekkende zaken bijzondere
regelen te bevatten en zo ja, welke? Preadvies NJV, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963.
J. Locke, Two treatises of government, Cambridge University Press 1698.
81
D.A. Lubach, Beleidsovereenkomsten. Een onderzoek naar juridische aspecten van het gebruik van
de overeenkomst als beleidsinstrument door de overhead (diss. Groningen), Kluwer: Deventer
1982.
G.E. van Maanen, ‘Het rechtskarakter van publiek domein en ander overheidseigendom’, in: M.A.
Heldeweg e.a. Uit de school geklapt?, Den Haag 1999.
J.A. Monsma, Gemeentewet en haar toepassing. Aantekening bij artikel 229b Gemeentewet, te
raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 1 april 2004.
J.A. Monsma, Gemeentewet en haar toepassing. Wetsgeschiedenis bij artikel 229 Gemeentewet, te
raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 31 december 2009.
F.J. van Ommeren, Module Algemeen Bestuursrecht, de twee-wegenleer, te raadplegen via:
Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 1 juni 2005.
E. Poortinga, De scheiding tussen publiek- en privaatrecht bij Johan Rudolph Thorbecke (17981872). Theorie en toepassing (diss. Utrecht), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1987.
M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en
privaatrecht, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2007, 2e druk.
R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010.
P. Scholten, Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974.
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing, Algemeen commentaar bij artikel 228
Gemeentewet, te raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing. Onder, op of boven gemeentegrond bij artikel
228 Gemeentewet, te raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari
2012.
R.T.N. Smeets, Gemeentewet en haar toepassing. Cumulatie met gebruiksrechten bij artikel 228
Gemeentewet, te raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 17 februari 2012.
G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2e druk.
A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, Den Haag: VUGA 1997.
J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, 1848.
82
Vakstudie lokale belastingen en milieuheffingen, Doel en strekking bij artikel 229b Gemeentewet,
te raadplegen via: Kluwer Navigator, document is bijgewerkt tot 30 november 2012.
G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
G.A. van der Veen, ‘Openbare zaken en de Awb’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak
(red.), Bestuursrecht harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010.
A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer 2009, 3e druk.
H. Vos, ´Publiek domein’, Uit de verzamelde geschriften van mr. H. Vos, Alphen a/d Rijn 1933.
G.J. Wiarda, Overeenkomsten met overheidslichamen (diss.) Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1939.
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt, R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam:
Reed Business 2011, 15e druk.
Artikelen
J.Ch. Caanen, K.M.L.L. Wouters-van de Ven, ‘Gemeentelijke heffingen: quo vaditis?’, RM Themis
1995.
E.W.J. de Groot, G.A. van der Veen, ‘Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke
bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, Bouwrecht 2003, p. 649-666.
A.J. ten Hoedt, ‘Bekostiging, bestuursrechtelijk of privaatrechtelijk, WFR 1994.
F.J.A. Huart, ‘Misbruik van burgerlijk recht door de administratie’, Staatsrechtelijke opstellen
(aangeboden aan Krabbe), dl. 2, p. 181 e.v.
G.T.J.M. Jurgens, ‘Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid?’, O&A 2011, 38.
G.C. von Reeken, ‘Uitoefening van private rechten op zaken met een publieke bestemming’,
Themis, 1893.
F.J. van Ommeren, ‘Een andere visie op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht, van de
‘gemene rechtsleer’ naar de ‘gemeenschappelijke rechtsleer’, Ars Aequi juli 2012, p. 562-572.
Rapport van de commissie, ingesteld door den stedebouwkundigen Raad van het Nederlandsch
Instituut voor Volkshuisvesting en Stedebouw, tot onderzoek van de vraag, of en in hoeverre
privaatrechtelijke
regeling van bebouwing
geoorloofd
moet
worden geacht, afgedrukt in
83
Gemeentebestuur, augustus 1934, p. 351-378.
T. Renes, ‘De onttrekking aan het openbaar verkeer van waterwegen’, TvO 1958, p. 481-485.
F.G. Scheltema, ‘Het grensterrein van publiek- en privaatrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn 1927.
A.Q.C. Tak, ‘Overheid en Burgerlijk wetboek. Naar een invullende rechtsleer’, Recht en kritiek
1993-2.
A.Q.C. Tak, J.M.H.F. Teunissen, ‘Wie zorgt er voor de rechtsstaat? Een voortgezet debat’, R en K
1994, p. 340-354.
J.M.H.F. Teunissen, ‘Publiek domein en de legaliteitseis’, Gst. 2009, 47.
Kamerstukken
Kamerstukken II 1928/29, 362.3 (Bijlagen).
Kamerstukken II 1968/69, 9528, nr. 6 (MvA).
Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3.
Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3.
Kamerstukken I 1989/90, 21 591, B.
Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7.
Kamerstukken II 1996/97, 25 334, nr. 3.
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJEG Zaak C-283/81, Jur. 1982, p. 3415 (Cilfit).
Hoge Raad
HR 22 mei 1863, W. 2499 (Zuidplaspolder).
HR 27 juni 1892, W. 6214 (Het Spaarne).
HR 13 januari 1893, W. 6331 (Vrouwe Hendrika).
HR 15 april 1912, W. 9339 (Bergsche Plas).
HR 8 november 1915, NJ 1916, p. 117 (Het Mark).
HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout).
HR 30 maart 1917, NJ 1917, 502 (Raalter weg).
HR 15 februari 1918, NJ 1918, p. 385 (Souburg).
HR 16 december 1920, NJ 1920, p. 220.
HR 20 november 1924, NJ 1925, 89 (Ostermann).
HR 16 april 1925, NJ 1925, 649.
HR 1 april 1926, NJ 1926, 577.
84
HR 2 november 1927, W. 11746.
HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 m.nt. PS (Parlevinker).
HR 18 december 1959, NJ 1960, 122 (Van Wingerden/Van der Zande).
HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 m.nt. J.H. Beekhuis (Huizen/De Staat).
HR 13 april 1962, ARB blz. 487 (Kruseman).
HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202-204 m.nt. J.H. Beekhuis.
HR 18 juni 1965, NJ 1966, 474 m.nt. J.H. Beekhuis (Giethoornse grachten).
HR 4 mei 1966, NJ 1967, 217 m.nt. J.H. Beekhuis (Hinken-Berends)
HR 19 januari 1958, NJ 1968, 166 (Eindhoven/Staals).
HR 26 juni 1968, ARB 1968, p. 596.
HR 18 februari 1969, NJ 1970, 31 m.nt. C. Bronkhorst.
HR 22 juni 1973, NJ 1973, 503 (Hengelsport).
HR 27 april 1983, BNB 1983, 206 m.nt. L.F. Ploeger (Benzinepompslang).
HR 15 juli 1983, BNB 1984, 112 (Reinigingsrechten Abcoude).
HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon).
HR 15 juli 1987, BNB 1988, 548 (Kunstzinnige vorming Lelystad).
HR 12 april 1989, AB 1989, 486 m.nt. C.J. Kleijs-Wijnnobel (Benckiser).
HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill).
HR 11 december 1992, AB 1993, 301 m.nt. G.A. van der Veen (Vlissingse brandweerkosten).
HR 9 juli 1990, AB 1990, 547 m.nt. G.P. Kleijn (De Pina/Helmond).
HR 8 juli 1991, AB 1991, 659 m.nt. F.H. van der Burg (Kunst- en Antiekstudio Lelystad).
HR 24 april 1992, Gst. 6950, 6 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens (Zeeland/Hoondert).
HR 5 juni 1992, NJ 1992, 539 (Spaanse Water).
HR 15 december 1992, Gst. 1993, 6969, 4 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens.
HR 8 oktober 1993, AB 1994, 299 m.nt. F.H. van der Burg (Veerman/Marken).
HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Magnus).
HR 18 februari 1994, AB 1994, 415 (Kabayel).
HR 7 oktober 1994, AB 1995, 47 (Zomerhuisje).
HR 26 april 1996, AB 1996, 372 m.nt. Th. G. Drupsteen (Rasti Rostelli).
HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. J.W. Zwemmer (M-Groep/Ontvanger).
HR 11 oktober 1996, AB 1997, 123 m.nt. Th.G. Drupsteen.
HR 23 januari 1998, NJ 1998, 457.
HR 3 april 1998, AB 1998, 241 m.nt. Th.G. Drupsteen (Alkemade/Hornkamp).
HR 7 april 2000, AB 2000, 438 m.nt. Th.G. Drupsteen (Parkeerexploitatie Amsterdam BV).
HR 19 mei 2000, AB 2000, 428 m.nt. P.J.J. van Buuren (Noordzee).
HR 15 juni 2001, AB 2004, 42.
HR 7 november 2003, AB 2004, 41 m.nt. G.A. van der Veen.
HR 7 mei 2004, AB 2004, 247 m.nt. G.A. van der Veen (Heerde/Goudsmit).
HR 24 december 2004, AB 2005, 58 m.nt. G.A. van der Veen (Chidda).
HR 14 april 2006, AB 2006, 198 m.nt. G.A. van der Veen en J.J. Hoekstra (Anti-speculatiebeding).
HR 23 juni 2006, AB 2007, 99 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Diepemaat).
HR 9 mei 2008, BB 2008, 703.
85
HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere).
HR 10 juli 2009, NJB 2009, 1488.
HR 14 augustus 2009, BNB 2009, 276 m.nt. Van Leijenhorst.
HR 12 augustus 2011, RVR 2011, 105.
HR 21 september 2012, NJ 2012, 533.
HR
9
november
2012,
AB
2013,
1
m.nt.
A.H.J.
Hofman
en
G.A.
van
der
Veen
(Hoogheemraadschap/Götte).
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
ARRvS 30 augustus 1985, Gst. 1986, 243 (Rabobank Stompwijk Zoeterwoude).
ABRvS 2 september 1986, AB 1987, 379 m.nt. J.H. van der Veen.
AGRvS 18 november 1988, Gst. 1989, 6870, 5 (Groenlo).
Vz. ABRvS 2 juli 1990, AB 1991, 278 m.nt. H.J. Simon en H. Gieske.
ABRvS 12 september 1994, Gst. 1995, 7003, 4 m.nt. H.h.J.A.M. Hennekens.
ABRvS 1 februari 1995, Gst.7013, 8 m.nt. C.P.J. Goorden (Kapvergunning Bussum).
ABRvS 4 augustus 1998, JB 1998, 218 (Parkeerfonds Schagen).
ABRvS 20 september 1999, Gst. 2000, 7114, 3 m.nt. J.Ph.J.A.M. Hennekens.
ABRvS 7 juli 2010, BR 2010, 156 m.nt. E.W.J. de Groot (Gemeentelijk monument De Muzenhof).
ABRvS 14 november 2012, nr. 201201457/1/A1.
Gerechtshoven
Gerechtshof Amsterdam 2 maart 1990, BR 1990, 926.
Gerechtshof Amsterdam 29 februari 2000, Blb 2000, 399.
Rechtbanken
Pres. Rb. Amsterdam 19 april 1990, AB 1990, 507 m.nt. H.J. Simon (Sail Amsterdam).
Rechtbank Zutphen 13 januari 2005, LJN: AS2823.
Rechtbank ’s-Hertogenbosch 2 april 2007, LJN: BA2486.
Rechtbank Assen 28 augustus 2012, LJN: BY2948.
86
Bijlage 1: Een publiek parkeergeheim
87